DERECHO PROCESAL U.ROSARIO: febrero 2009

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Penal

Magistrado Ponente: Edgar Saavedra Rojas.
Aprobada Acta número 023 del 12 de abril de 1988.
Bogotá, D. E., dieciocho de abril de mil novecientos ochenta y ocho.

PREVARICATO - DERECHO DE DEFENSA
Los jueces de derecho no son soberanos en sus actuaciones; sino que están sometidos al imperio de la Constitución y la Ley, por manera que sus fallos deben contener la necesaria motivación para garantizar al ciudadano la justicia y la protección contra la arbitrariedad.

Sentencia Segunda Instancia. 18 de abril de 1988. Confirma el fallo del Tribunal Superior de Bogotá, por medio del cual condenó a la doctora Xxxxxxxxxx, Juez Laboral del Circuito de Girardot, por el delito de prevaricato.

VISTOS
Decide la Sala sobre la legalidad de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual condenó a la doctor Xxxxxxxxxx, Juez Laboral del Circuito de Girardot, por el delito de prevaricato por acción a la pena principal de un año de prisión y dispuso la suspensión condicional de la misma por el término de prueba de dos años; contra esta decisión el defensor de la funcionaría interpuso recurso de apelación y en relación con él se pronuncia la Corte.

HECHOS
El 19 de noviembre de 1981, el menor adulto Bernardo Casilimas García, compareció ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Girardot con el fin de cumplir con la etapa de conciliación para reclamar del señor Manuel Ernesto Bojacá Acosta, las prestaciones sociales a que tenía derecho por haber trabajado como albañil, a órdenes de este último, desde el 13 de julio al 17 de octubre de 1981, devengando un salario semanal de $1.050.00 más el almuerzo y los gastos de transporte.

En esta diligencia no se llevó a acuerdo por cuanto el señor Bojacá Acosta manifestó no estar conforme con las fechas de entrada y salida del trabajador, las cuales no recordó; igualmente se mostró inconforme con el salario reclamado porque a Casilimas García "le daban $150.00 pesos diarios, más le daba el almuerzo y los pasajes".

Agotada esta primera etapa, el 28 de febrero de 1983, Bernardo Casilimas Suárez actuando como representante legal de su hijo Bernardo Casilimas García demandó ante el Juzgado Laboral del Circuito de Girardot a cargo de la doctora Xxxxxxxxxx al ex-empleador Manuel Ernesto Bojacá Acosta para obtener el pago de las precitadas prestaciones.

Al contestar la demanda, Bojacá Acosta negó los hechos propuestos por la parte actora y atribuyó el vínculo laboral aducido por Bernardo Casilimas García a Luís Alfonso Barrera, un contratista independiente, debido a que el contrato que trabajó existió entre éstos y no con él.

Adelantado el trámite procesal, en audiencia pública los trabajadores del demandado, Luís Alfonso Luna, Ornar Díaz Morales, Ornar Olarte Chávez, Augusto Espinosa, al igual que Bernardo Casilimas Suárez, padre del menor reclamante, quien también trabajó con Bojacá Acosta, declararon para afirmar que Casilimas García fue contratado por Bojacá para trabajar como ayudante de construcción y que al llegar como contratista para enchapar una piscina Luís Alfonso Barrera, el menor empezó a laborar con éste pero que Bojacá Acosta le siguió pagando el salario.

Luís Alfonso Barrera, en su testimonio afirma que él celebró un contrato verbal con Manuel Bojacá Acosta para enchapar una piscina, quien le dijo que se llevara al ayudante Casilimas García, que lo ocupó por diez semanas pagándole $1.050.00 pesos semanales, dinero éste que se lo mandaba con Bojacá, el que además transportaba al trabajador y le suministraba el almuerzo; en conclusión, reconoce que en ese lapso el precitado menor trabajó como obrero suyo.

Con estas pruebas y una fotocopia sin autenticar del acta de conciliación, el juzgado laboral a cargo de la funcionada acusada, el 27 de julio de 1983, pronunció fallo, absolvió al demandado y condenó en costas al actor; para tomar esta decisión la doctora Alarcón Rojas hizo la siguiente consideración: "... En el expediente obran pruebas de que entre Bernardo Casilimas García y Manuel Ernesto Bojacá existió un contrato de trabajo, pero las pruebas practicadas quedan desvirtuadas por Luís Alfonso Barrera quien manifestó (fl. 24) que el señor Bernardo Casilimas García, trabajó bajo sus órdenes y no bajo las órdenes del demandado Manuel Ernesto Bojacá...".

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
El defensor de la funcionaría procesada impetra la revocatoria de la sentencia impugnada por considerar, que la doctora Alarcón Rojas fundamentó el fallo censurado como ilegal en la libertad de convicción que autoriza el artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral, motivo por el cual le dio mayor credibilidad al testimonio de Luís Alfonso Barrera, pues al carecer de valor probatorio la fotocopia sin autenticar de la diligencia de conciliación, imperaba recurrir a los testimonios y a la conducta observada por las partes a lo largo del proceso, conforme lo dispone la ley procesal del trabajo.

Igualmente afirma, que no es posible concluir que existió contrato de trabajo entre Casilimas García y Bojacá Acosta, por cuanto no se demostró en el proceso la fecha de iniciación y terminación del mismo y en estas condiciones imposible resulta exigir prestaciones por parte del trabajador; advierte finalmente, la falta de prueba para tasar el salario y la continuidad en la subordinación respecto a Bojacá Acosta por haber trabajado Casilimas García con Luís Alfonso Barrera, razón por la cual no quedaba otra alternativa que absolver al demandado.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA:
El Procurador Primero Delegado en lo Penal, en concepto que precede, solicita de la Sala se confirme la sentencia impugnada, toda vez, que el fallo cuestionado es abiertamente contrario a la ley.

Al igual que el Tribunal a quo, fundamenta su criterio en la fotocopia sin autenticar que la parte actora presentó con la demanda para probar el agotamiento de la etapa conciliatoria; le parece inexplicable que la juez acusada haya dado credibilidad al testimonio de Luís Alfonso Barrera y concluye afirmando, que al abstenerse las partes de proponer tacha de falsedad contra la precitada fotocopia, esta pasó a ser documento auténtico y que al reconocer Barrera ser el empleador de Bernardo Casilimas García debió dar aplicación a los artículos 145, del Código Procesal Laboral y 54 del Código de Procedimiento Civil integrando la litis en contra de este contratista.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
Desconcierto es por decir lo menos la actitud que despierta en la Sala, la posición asumida por la procesada en la diligencia de indagatoria, cuando antes que tratar de dar explicaciones legales y plausibles sobre la imputación que por prevaricato se le ha formulado con actitud desconcertante y de desconocimiento de las normas generales de derecho sostiene de manera olímpica que no tiene por qué dar razones de su fallo, llegando a sostener que incluso ha podido llegar a la misma decisión absolutoria con razonamientos más breves; cuando precisamente la decisión que ha sido calificada como prevaricadora, es la negación de lo que debe ser una sentencia de acuerdo a las exigencias de la ley procesal, y al mismo tiempo un absoluto desconocimiento del debido proceso y el derecho a la defensa, porque podría afirmarse sin que con ello se estuviera exagerando, que el fallo cuestionado carece de motivaciones y que por no llenar las exigencias legales desde el punto de vista formal y sustancial no puede considerarse propiamente de procesal la existencia de una sentencia.

En la reprochable decisión judicial la juez ahora procesada se limita a sostener: "En expediente obran pruebas de que entre Bernardo Casilimas García y Manuel Ernesto Bojacá existió un contrato de trabajo, pero las pruebas practicadas quedan desvirtuadas por Luís Alfonso Barrera, quien manifestó (fl. 24) que el señor Bernardo Casilimas García trabajó bajo sus órdenes y no bajo las órdenes del demandado Manuel Ernesto Bojacá".

"En estas circunstancias deberá absolverse el demandado Manuel Ernesto Bojacá de todas y cada una de las peticiones de la demanda".

Es obvio concluir que esas no pueden considerarse como motivaciones suficientes para sustentar una decisión de tanta trascendencia como lo es una sentencia judicial, pues en ella además de hacerse afirmaciones contradictorias, no se hace ningún análisis probatorio que dé sustentación al fallo, con absoluto desconocimiento sobre las normas legales que regulan las formalidades de las decisiones judiciales, que vienen a constituir un reglamento constitucional del debido proceso y del derecho a la defensa, porque ha sido una de las grandes conquistas de la democracia occidental, el de lograr la publicidad de los procesos para garantizar a los ciudadanos la limpidez de los procedimientos y para que puedan ejercitar la labor de fiscalización que es necesaria sobre la actividad de lo funcionarios públicos; el de conquistar el reconocimiento del principio de contradicción sobre la base de que el proceso es una posición dialéctica de probar y contraprobar, de argumentar y contra argumentar, que obtiene su final consolidación en la decisión judicial en la que el juez de manera clara y precisa debe dar las razones de hecho y de derecho en las que fundamenta su fallo, además de que debe contestar a las partes con razonamientos válidos, porqué rechaza sus argumentaciones o sus pretensiones; el de obtener la necesaria motivación de los fallos judiciales que garantizan al ciudadano la existencia de fallos justos y lo protegen contra la arbitrariedad de los jueces, puesto que la ausencia de motivación fue en el pasado y lo es en la actualidad, el boquete abierto para que el juez pueda decidir conforme a su capricho o a sus intereses, conculcando los derechos de las partes procesales y ocasionando grave ofensa a la administración pública y desconfianza en la ciudadanía en la función de amparo y tutela que el Estado cumple o debe cumplir en relación con sus súbditos.

Solo con el surgimiento del proceso acusatorio, cuando en las repúblicas griegas y en la romana, era el pueblo soberano que reunido en sitio especial de la ciudad, resolvía los conflictos interindividuales que se presentaban entre los miembros de la comunidad y como era la decisión de todo el pueblo, es obvio concluir que sus decisiones no necesitaban motivación, ni eran susceptibles de recursos, porque siendo el pueblo director soberano de sus propios destinos no tenía por qué dar explicación de sus fallos y tampoco podía pensarse en autoridad de jerarquía superior a la suya que pudiera revisar sus fallos en apelación. Como rastros de ese primigenio proceso acusatorio queda el jurado popular, que como exponente del pueblo soberano, puesto que es una parte del mismo, no tiene por qué fundamentar sus fallos y tradicionalmente sus decisiones solo son susceptibles del recurso extraordinario de casación. Pero en situación bien distinta nos encontramos los jueces de derecho, que somos unos muy importantes funcionarios del Estado, pero no por ello, somos soberanos en nuestras actuaciones, sino que por el contrario estamos sometidos al imperio de la constitución y de la ley y en obediencia a una y otra norma nuestros fallos no pueden ser el resultado de una vocación caprichosa, sino de consideraciones que estén atemperadas a las previsiones constitucionales y legales.

El artículo 72 del Código Procesal del Trabajo le imponía a la procesada motivar su fallo en el que se alude que debe hacerse oralmente, pero como en realidad la sentencia es escrita es en este documento donde el juez "examinará los testigos que presenten las partes y se enterará de las demás pruebas y de las razones que se aduzcan", complementado por el artículo 60 del mismo estatuto que establece que "el juez, al proferir su decisión, analizará todas las pruebas allegadas en tiempo".

Es cierto que la ley procesal del trabajo acepta para los fallos en esta disciplina la libre formación del convencimiento, es decir que no está supeditado al criterio de la tarifa probatoria, pero la existencia de la libre apreciación de la prueba no quiere decir que esté consagrando potestades arbitrarias o caprichosas para el juzgador porque el mismo estatuto procesal laboral en su artículo 61 dispone que el juez "formará libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes".

Esta sabia orientación legislativa ha sido bien entendida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que ha sostenido que pese a la existencia del sistema de la libre apreciación de la prueba "que la ley consagra en los juicios del trabajo, no puede ir hasta el extremo de que en forma arbitraria el juez desestime los elementos que arrojen una evidencia indudable acerca de los hechos que se trate de demostrar, en términos que el convencimiento del juzgador llegue a ser contrario a la realidad de los hechos" ... porque sostiene esa misma Corporación "en el derecho del trabajo el juez forma libremente su convencimiento, atendidas y analizadas las probanzas allegadas"...

Es palpable entonces la violación de claros preceptos legales por parte de la funcionaria procesada en el fallo que se analiza, que se reafirma con el principio de integración de las normas procesales civiles que se consagra en el artículo 145 del estatuto tantas veces citado y que han debido llevar a la funcionaria sometida a juzgamiento que sí desconocía su obligación de fundamentación de los fallos que le imponía la ley laboral, debía conocer por lo menos los principios generales de derecho que le imponía la ley procesal cuando establece en el artículo 304 cuál debe ser el contenido de la sentencia al regular que "la sentencia deberá contener la indicación de las partes, un resumen de las cuestiones planteadas, las consideraciones necesarias sobre los hechos y su prueba, los fundamentos legales y jurídicos o las razones de equidad en que se base". Principio general de derecho que se repite en todas las ramas especializadas del derecho, porque como se sostenía con anterioridad es el reglamento legal del precepto constitucional del debido proceso y del derecho a la defensa y debe la Corporación aprovechar la ocasión para formular crítica severa a la costumbre viciosa de muchos 'funcionarios judiciales que se muestran prestos y solícitos para declarar nulidades constitucionales por violación del debido proceso, porque considera que se ha desconocido el derecho a la defensa, porque una de las partes no estuvo representada o estándolo, su representante legal no cumplió adecuadamente con una representación técnica de los derechos procesales a él confiados, pero esta manifiesta inclinación por las nulidades por la violación de tal precepto constitucional no es respetado con igual fervor cuando de tomar las decisiones se trata, porque son ampliamente conocidas las frases sin contenido y de cajón que se acostumbran en las sentencias judiciales al sostenerse vacuamente “no tiene razón el representante del municipio público”, o “no acepta el despacho las mas disertas argumentaciones del apoderado”, porque con tales expresiones gramaticales no se está contestando nada, puesto que son afirmaciones sin contenido, que evidentemente violan el principio de contradicción y el derecho a la defensa, pilares fundamentales del debido proceso, de rango constitucional.

Las exigencias del código procesal civil son repetidas con mayor énfasis en el código procesal penal cuando se dispone en el artículo 186 que "toda sentencia contendrá:
1° Un resumen de los hechos investigados.
2° La identidad o individualización del proceso.
3" Un resumen de los alegatos presentados por los sujetos procesales.
4° El análisis y valoración jurídica de las pruebas en que ha de fundarse la decisión".

Las anteriores formalidades que en realidad son de carácter sustancial son ratificadas en el artículo 471 que enumera los requisitos formales que debe contener la resolución de acusación que son los siguientes: "1° La narración sucinta de los hechos investigados, con todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que los especifiquen. 2" La indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación. 3° La calificación jurídica provisional, con señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del código penal. 4° La respuesta a los alegatos de las partes" (Subraya la Sala).

Las anteriores exigencias no son puramente formales, ni surgen por capricho del legislador, sino que todas están destinadas a garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa de que no se concreta por la presencia material de un defensor, ni siquiera con la intervención técnica del mismo en procura de los intereses a él confiados, sino que en realidad solo viene a obtener su real significación y garantía, cuando el funcionario luego de analizarlos hace las consideraciones pertinentes para aceptar o rechazar las pretensiones de las partes y solo con tal actitud podrá decirse que el debido proceso, con sus infaltables principios de contradicción y derecho a la defensa se habrá salvaguardado, porque de qué sirve tener un representante legal en el proceso, e igualmente qué trascendencia tiene que este actúe en el cumplimiento de su deber, si el juez hace un ominoso silencio sobre las pruebas y argumentaciones de las partes o cuando más, responde con las esquemáticas y vacías expresiones antes reseñadas de que el agente del Ministerio Público no tiene la razón o que respetuosamente se discrepa de las interesantes argumentaciones del abogado. Con estas actitudes es evidente que se viola el principio de contradicción, el derecho a la defensa y consecuentemente el debido proceso de consagración constitucional y por ello la Sala debe hacer énfasis para reprochar éstos vicios que lamentablemente son cotidianos y afectan de manera grave, como en el caso que se analiza la pronta y debida administración de justicia que el Estado debe a sus súbditos como el primero y más importante servicio público que puede prestar a la colectividad.

Es un fallo contradictorio porque su escasísima motivación se inicia afirmando que entre Casilimas y Bojacá "existió un contrato de trabajo" para a renglón seguido sostener que "las pruebas practicadas quedan desvirtuadas".

Es contradictorio porque si pretende que lo que sostiene en segundo lugar corresponde a la realidad, no es posible sostener la afirmación que hace primeramente.

Pero la gravedad ilícita del fallo cuestionado no radica sólo en la ausencia de motivación sino que amparada ilegalmente en el criterio del libre convencimiento rechaza una serie de testimonios uniformes, serios y responsivos que probaban la relación de trabajo, sino que acepta la presencia de un testigo mendaz, que se menciona en proveído de primera instancia como "perjura declaración" y contra lo demostrado por la presencia de un documento privado auténtico, porque efectivamente el demandante en el proceso laboral aportó el acta de conciliación que se había celebrado ante la inspectora del trabajo entré demandante y demandado y en esta diligencia el demandado aceptó la existencia de la relación obrero patronal cuando expresó: "no estoy de acuerdo con las fechas de entrada y salida de ninguno de los demandantes, pero no las recuerdo, con el salario que ellos dicen tampoco estoy de acuerdo.... no estoy de acuerdo en pagarles nada de lo que ellos reclaman"; documento que fue rechazado olímpicamente por la juez procesada al decir en la indagatoria, que no en la providencia prevaricadora, que no podía servir como prueba de la existencia de la relación de trabajo porque no estaba debidamente autenticado y aquí nuevamente da muestras de un desconocimiento flagrante del derecho en sus principios fundamentales, porque existiendo en la ley procesal laboral el principio de integración previamente citado era evidente que ha debido dar valor a dicho documento puesto que se ajustaba a las exigencias del Código de Procedimiento Civil que en su artículo dice que es documento auténtico al sostener: "es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha firmado o elaborado.

El documento público se presume auténtico, mientras no se compruebe lo contrario mediante tacha de falsedad.

El documento privado es auténtico en los siguientes casos:
1° ...
2..
3° Si habiéndose aportado al proceso y afirmado estar suscrito o haber sido manuscrito por la parte contra quien se opone, éste no lo tachó de falso oportunamente, o los sucesores del causante a quien se atribuye dejaren de hacer la manifestación contemplada en el inciso segundo del artículo 289.
4"

La anterior norma es ratificada en el artículo 276 del mismo estatuto que contempla el reconocimiento implícito al sostener 'la parte que aporte al proceso un documento privado, reconoce con ello su autenticidad y no podrá impugnarlo, excepto cuando al presentarlo alegue su falsedad.

Existe también reconocimiento implícito en el caso contemplado en el numeral 3 del artículo 252.

Las normas precedentemente transcritas no pueden ser más claras y han debido ser aplicadas por la procesada en el fallo cuestionado, puesto que el documento rechazado como medio probatorio por no estar debidamente autenticado, al tenor de la norma procesal civil, válida para el proceso laboral por el principio de integración, era un documento auténtico, pues había tenido reconocimiento implícito por el demandado, puesto que fue aportado al proceso laboral por el demandante, sin que la parte contra quien se opuso no lo tachó de falso oportunamente".

El desconocimiento e inaplicación de las normas mencionadas demuestran una vez más y de manera palpable la manifiesta contradicción de la decisión judicial con la ley existente y hace surgir claro el prevaricato en su aspecto material y subjetivo, para que pueda la Sala concluir que la sentencia impugnada se encuentra ajustada a derecho y que por tanto debe confirmarse la decisión condenatoria dictada contra la doctora Xxxxxxxxxx en su calidad de Juez Laboral del Circuito de Girardot, a la pena principal de un año de prisión, como responsable del delito de prevaricato por acción por el que había sido llamado a juicio.

Debe aclararse, sin embargo, que a la enjuiciada se le concedió el subrogado de la condena de ejecución condicional por reunirse a su favor las exigencias legales, y no la "libertad provisional" como equivocadamente lo afirmó el Tribunal en su fallo de primer grado, ya que en este último fenómeno es diverso del inicialmente mencionado y no procede una vez proferida la sentencia.

La decisión a que se llega en esta sentencia, debe lógicamente llevar a la compulsación de copias, para que si es del caso, se investigue penalmente a Manuel Ernesto Bojacá y a Luís Alfonso Barrera, a cuyo testimonio se refiere la sentencia de primera instancia como "perjura declaración" sin que tome las decisiones lógicas consecuentes.

En todo lo demás se confirmará la sentencia revisada por apelación.

Son suficientes las consideraciones anteriores, para que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

CONFIRMAR la sentencia impugnada en integridad.

COMPÚLSENSE las copias para que si es del caso se investigue penalmente la conducta de Manuel Ernesto Bojacá y Luís Alfonso Barrera.
Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Guillermo Duque Ruiz,
Jorge Carreño Luengas,
Guillermo Dávila Muñoz,
Didimo Páez Velandia,
Gustavo Gómez Velásquez,
Rodolfo Mantilla Jacomé,
Lisandro Martínez Zúñiga,
Edgar Saavedra Rojas.

Luís Guillermo Salazar
Otero Secretario

SALVAMENTO DE VOTO
De acuerdo con la ley procesal, presento copia del Proyecto inicial elaborado por el suscrito por el cual se revocaba la condena contra la doctora Xxxxxxxxxx. Tal proyecto según la ley se tiene como Salvamento de voto.

Fecha, ul supra.

Lisandro Martínez Z. Magistrado
SEGUNDA INSTANCIA

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal
Magistrado ponente: doctor Lisandro Martínez Z.

Aprobada Acta número...
Bogotá,...

VISTOS:
Decide la Sala sobre la legalidad de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual condenó a la doctora Xxxxxxxxxx, juez Laboral del Circuito de Girardot, por el delito de prevaricato por acción a la pena principal de un año de prisión y dispuso la suspensión condicional de la misma por el término de prueba de dos años; contra esta decisión el defensor de la funcionaria interpuso recurso de apelación y en relación con él se pronuncia la Corte.

HECHOS:
El 19 de noviembre de 1981, el menor adulto Bernardo Casilimas García, compareció ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Girardot con el fin de cumplir con la etapa de conciliación para reclamar del señor Manuel Ernesto Bojacá Acosta, las prestaciones sociales a que tenía derecho por haber trabajado como albañil a órdenes de este último, desde el 13 de julio al 17 de octubre de 1981, devengando un salario semanal de $1.050.00, más el almuerzo y los gastos de transporte.

En esta diligencia no se llevó a acuerdo por cuanto el señor Bojacá Acosta: manifestó no estar conforme con las fechas de entrada y salida del trabajador, las: cuales no recordó; igualmente se mostró inconforme con el salario reclamado porque a Casilimas García "le ciaban $150.00 pesos diarios, más le daba el almuerzo y los pasajes".

Agotada esta primera etapa, el 28 de febrero de 1983, Bernardo Casilimas Suárez actuando como representante legal de su hijo Bernardo Casilimas García demandó ante el Juzgado Laboral del Circuito cíe Girardot a cargo de la doctora Xxxxxxxxxx al ex-empleador Manuel Ernesto Bojacá Acosta para obtener el pago de las precitadas prestaciones.

Al contestar la demanda, Bojacá Acosta negó los hechos propuestos por la parte actora y atribuyó el vínculo laboral aducido por Bernardo Casilimas García a Luís Alfonso Barrera, un contratista independiente, debido a que el contrato de trabajo existió entre éstos y no con él.

Adelantado el trámite procesal, en audiencia pública los trabajadores del demandado, Luís Alfonso Luna, Ornar Díaz Morales, Ornar Olarte Chávez, Augusto Espinosa, al igual que Bernardo Casilimas Suárez, padre del menor reclamante, quien también trabajó con Bojacá Acosta, declararon para afirmar que Casilimas García fue contratado por Bojacá para trabajar como ayudante de construcción y que al llegar como contratista para enchapar una piscina Luís Alfonso Barrera, el menor empezó a laborar con éste pero que Bojacá Acosta le siguió pagando el salario.

Luís Alfonso Barrera, en su testimonio afirma que él celebró un contrato verbal con Manuel Bojacá Acosta para enchapar una piscina, quien le dijo que se llevara al ayudante Casilimas García; que lo ocupó por diez semanas pagándole $1.050.00 pesos semanales, dinero este que se lo mandaba con Bojacá, el que además trasportaba al trabajador y le suministraba el almuerzo; en conclusión, reconoce que en ese lapso el precitado menor trabajó como obrero suyo.

Con estas pruebas y una fotocopia sin autenticar del acta de conciliación, el Juzgado Laboral a cargo de la funcionaría acusada, el 27 de julio de 1983, pronunció fallo, absolvió al demandado y condenó en costas al actor; para tomar esta decisión la doctora Alarcón Rojas hizo la siguiente consideración: ".., En el expediente obran pruebas de que entre Bernardo Casilimas García y Manuel Ernesto Bojacá existió un contrato de trabajo, pero las pruebas practicadas quedan desvirtuadas por Luís Alfonso Barrera quien manifestó (fol. 24) que el señor Bernardo Casilimas García, trabajó bajo sus órdenes y no bajo las órdenes del demandado Manuel Ernesto Bojacá...".

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN:
El defensor de la funcionaría procesada impetra la revocatoria de la sentencia impugnada por considerar, que la doctora Alarcón Rojas fundamentó el fallo censurado como ilegal en la libertad de convicción que autoriza el artículo 61 del C. de P.C., motivo por el cual le dio mayor credibilidad al testimonio de Luís Alfonso Barrera, pues al carecer de valor probatorio la fotocopia sin autenticar de la diligencia de conciliación, imperaba recurrir a los testimonios y a la conducta observada por las partes a lo largo del proceso, conforme lo dispone la lev procesal del trabajo. Igualmente afirma, que no es posible concluir que existió contrato de trabajo entre Casilimas García y Bojacá Acosta, por cuanto no se demostró en el proceso la fecha de iniciación y terminación del mismo y en estas condiciones imposible resulta exigir prestaciones por parte del trabajador; advierte finalmente, la falta de prueba para tasar el salario y la continuidad en la subordinación respecto a Bojacá Acosta por haber trabajado Casilimas García con Luís Alfonso Barrera, razón por la cual no quedaba otra alternativa que absolver al demandado.

CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA:
El Procurador Primero Delegado en lo Penal, en concepto que precede, solicita de la Sala se confirme la sentencia impugnada, toda vez, que el fallo cuestionado es abiertamente contrario a la ley.

Al igual que el Tribunal a quo, fundamenta su criterio en la fotocopia sin autenticar que la parte actora presentó con la demanda para probar el agotamiento de la etapa conciliatoria; le parece inexplicable que la juez acusada le haya dado credibilidad al testimonio de Luís Alfonso Barrera y concluye -afirmando, que al abstenerse las partes de proponer tacha de falsedad contra la precitada fotocopia esta pasó a ser documento auténtico y que al, reconocer Barrera ser el empleador de Bernardo Casilimas García debió dar aplicación a los artículos 145, del C.P.L., y 54 del C. de P. C., integrando la litis en contra de este contratista.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1° La obligación de motivar. De conformidad con lo ordenado con la ley procesal laboral en los artículos 60 y 61, las sentencias proferidas por los jueces de esta jurisdicción deben ser debidamente motivados, lo cual significa, que impera precisar los hechos y las circunstancias que causaron el convencimiento del juzgador, quien no está sujeto a un sistema legal tarifario de pruebas.

2" La crítica probatoria. Esto implica que la ley no autoriza una especie de arbitrariedad en la valoración de las pruebas, ya que por mandato de la última norma precitada, ese juicio de convicción debe inspirarse en los principios científicos que informan la crítica de la prueba y atendiendo las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes.

3" El libre convencimiento. El libre convencimiento en consecuencia, no puede asimilarse a una forma amañada u oculta de decidir; de ser así carecería de sentido la exigencia de la ley al Juez para que motive la decisión. La prueba debe ser valorada explicándose los motivos por los cuales ofrece o no credibilidad; no debe confundirse el convencimiento racional que debe encontrar fundamento en las pruebas aportadas al proceso con la personalísima voluntad del juez desconocedora de la realidad probatoria.

Siendo éstos los parámetros que rigen las decisiones que deben tomar los jueces en materia laboral, debe concretarse la discrepancia de la Corte con la sentencia condenatoria proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, contra la doctora Xxxxxxxxxx por el delito de prevaricato por acción, -pues, el juicio de reproche para deducir su responsabilidad penal se ha fundamentado en premisas inciertas.

4" La extensión de las providencias. La motivación que exige la ley procesal no es sinónimo cíe extensión en las argumentaciones como equivocadamente lo entendió la Corporación de instancia; cuestionar por ilegal la sentencia dictada por la Juez acusada con el criterio de que fue muy breve en la motivación, significa desvirtuar la naturaleza de este delito contra la administración pública, ya que este radica en el proferimiento de una resolución o dictamen manifiestamente contrarios a la ley de conformidad con la descripción típica que hace el artículo 149 del C.P. y no en la forma como se redacte la decisión; un fallo puede abundar en razones y citas y ser contrario a la ley. No existe ninguna norma que exija una determinada extensión a las providencias.

5" La tesis del caso a estudio. El punto de vista de la juez no puede considerarse como carente de respaldo probatorio; acepta un número plural de testigos que sostienen la existencia de un contrato de trabajo entre Casilimas García y Bojacá, más descarta su credibilidad frente a la afirmación de Luís Alfonso Barrera, quien fue enfático en reconocer que Casilimas trabajó bajo sus órdenes y no bajo las del demandado Bojacá Acosta. Esto es, que ante dos hipótesis, la una respaldada en un número plural de declarantes y la otra en uno solo, optó por esta última. En abstracto la crítica probatoria acepta estas posibilidades.

6° El testimonio singular. El plural número de testigos aportados por el trabajador reclamante en contra posición con el del contratista Barrera, no es pues argumento para censurar la apreciación probatoria que hizo la funcionada; un principio universalmente admitido en el derecho probatorio insiste en que al juzgador no le debe interesar el número de pruebas sino su calidad; "los testigos no se cuentan, se pesan", sostiene un adagio jurídico. En materia laboral la prueba debe sopesarse con "las circunstancias relevantes del pleito y la conducta procesal observada por las partes" y en este proceso no se ha desvirtuado la afirmación de la doctora Alarcón en el sentido de que evidentemente Luís Alfonso Barrera en el proceso laboral aceptó ser el patrón de Casilimas; este hecho aunado a la falta de precisión de los testigos trabajadores respecto a la celebración del contrato de trabajo entre el demandante y Bojacá Acosta o entre aquél y Luís Alfonso Barrera, pues todo se remitió a concretar la labor material que efectuó su compañero de labores, llevaron a la Juez a valorar la prueba en la forma en que lo hizo.

7° La jurisprudencia laboral. Como lo ha sostenido la Sala de Casación Laboral de la Corte al tratar el punto de la libre apreciación de la prueba, "... los jueces de las instancias al evaluar las pruebas pueden fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surge de otras, sin que el simple hecho de esta escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así, la existencia de errores por falta de apreciación probatoria..." (Sentencia de abril 22 de 1977).

Y ese que en esto consiste el proceso de valoración probatoria, en apreciar el conjunto de pruebas para concluir a cuáles se les da mayor credibilidad; de lo contrario sobraría el juicio decisorio que debe tomar el juez; la funcionaría acusada valoró el complejo probatorio y ante la enfática afirmación del contratista Luís Alfonso Barrera, no desconoció las pretensiones del trabajador Casilimas García, sino que dejó abierta la vía para que se iniciara la acción contra quien debía hacerse.

8" Valoración de las fotocopias. Afirmar como lo hizo el Tribunal, que la doctora Alarcón Rojas debió tener en cuenta la fotocopia sin autenticar de la diligencia conciliatoria o como lo expresa el Procurador Delegado en lo Penal, que por no ser tachada de falsa pasó a ser documento público auténtico, corresponde a un juicio de personalísima interpretación que no pueda servir de fundamento para sustentar una sentencia condenatoria; como lo ha afirmado la Sala de Casación Civil de la Corte en decisión de enero 18 de 1982, con ponencia del doctor Alberto Ospina Botero: "... cuando se trata de copia por reproducción mecánica, ésta debe estar revestida de autenticación ante notario o juez previo el respectivo cotejo, o sea, con sujeción a los artículos 253, 254 y 252-3, del Código de Procedimiento Civil";por tanto, no puede imputársele a la Juez el hecho de no haber valorado la fotocopia que adjuntó la parte actora a la demanda.

9° La omisión de la consulta. Podría endilgarse como incriminante contra la procesada, la circunstancia de haber omitido ordenar consultar la providencia censurada; sin embargo, por ser una decisión de única instancia no procede contra ella el recurso de apelación ni el grado de jurisdicción denominado consulta.

10. El llamado reenvió procesal. Equivocado resulta el criterio del señor Procurador Delegado, al criticar la conducta de la Juez por no haber aplicado el artículo 54 del C de P.C. por vía de remisión en cumplimiento del artículo 145 del C. de P.C., toda vez que este procedimiento se rige bajo un principio básico romo es el de que la integración procesal no vaya contra la naturaleza misma del juicio laboral, lo cual hace inaplicable en estos casos la omisión que censura el colaborador fiscal.

11. La decisión. Con fundamento en estas premisas necesario es concluir, que la doctora Xxxxxxxxxx en calidad de Juez Laboral del Circuito de Girardot, no actuó contra derecho; ejerció su forma muy somera por cierto la facultad de analizar la prueba, más ello no significa necesariamente que haya prevaricado. Optó dentro de la libertad de apreciación probatoria por una tesis numéricamente menos respaldada que otra; pero tal hipótesis es resultante del llamado libre convencimiento del juez importado de países mejor conformados cultural y jurídicamente que el nuestro. Si alguna exageración se ha cometido aquí, sería atribuible al transplante a nuestro medio de tal institución.

Por lo demás, la premisa fáctica aceptada por la providencia objeto del proceso, concluye en sostener que el legitimado para responder pasivamente no era del demandado Bojacá, sino Barrera; ello hacía innecesario un mayor examen de la prueba testimonial, pues el planteamiento era sustancial respecto a si había o no contrato de trabajo con el demandado. Tratábase pues, esencialmente de un problema legitimatio ad-causa pasiva.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-, administrando justicia a nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:
REVOCAR la sentencia objeto de impugnación; en consecuencia,

ABSUELVE a la doctora Xxxxxxxxxx en calidad de Juez Laboral del Circuito de Girardot, de los cargos por los cuales se adelantó este proceso.

Cópiese notifíquese y cúmplase.

Guillermo Duque Ruiz,
Jorge Carreño Luengas,
Guillermo Dávila Muñoz,
Gustavo Gómez Velásquez,
Rodolfo Mantilla Jacomé,
Lisandro Martínez Zúñiga,
Edgar Saavedra Rojas.
Luís Guillermo Salazar.
Didimo Páez Velandia,
Luís Guillermo Salazar Otero
Secretario
Sentencia No. T-055/94
PRUEBAS-Omisión/PRINCIPIO DE PUBLICIDAD-Violación/DERECHO A LA INFORMACIÓN/PRUEBAS-Controversia/JUEZ REGIONAL
La omisión de una prueba objetivamente conducente en el proceso que se sigue contra el peticionario, constituye una violación a su derecho de defensa y al debido proceso. Con la omisión señalada se viola igualmente el principio de publicidad que debe inspirar las diferentes actuaciones procesales. Según este principio la justicia penal debe ser comunicada a las partes y al público en general; los fallos y las decisiones deben ser difundidos y motivados. Con ello se protege el derecho a la información de personas afectadas por decisiones judiciales y se garantiza la posibilidad de que las mismas puedan controvertir su contenido y alcance.
VÍA DE HECHO
La exigencia constitucional de la protección efectiva de los derechos fundamentales no tendría lugar en estos casos extremos si no fuese por la acción de tutela, utilizada aquí bajo el presupuesto de que se trata de actuaciones de hecho, caracterizadas por el capricho del funcionario judicial, por su falta de fundamento objetivo y por vulnerar los derechos fundamentales.
VÍA DE HECHO-Elementos
Tradicionalmente se ha señalado la existencia de los siguientes elementos para la configuración de una vía de hecho en la actuación estatal: 1) una operación material, o un acto, que superan el simple ámbito de la decisión, 2) un juicio sobre la actuación que desnaturaliza su carácter jurídico, lo cual implica una mayor gravedad que la que se deriva del simple juicio de ilegalidad y 3) una grave lesión o amenaza contra un derecho fundamental.
Febrero 14 de 1994
REF: Expediente T- 22923
Actor: TEODORO ANTONIO DEYNGH SALCEDO
Magistrado Ponente:
Dr. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
Temas:
- principios de publicidad, contradicción y defensa como supuesto de la presunción de inocencia y del debido proceso en materia penal
- actuaciones judiciales consideradas como vías de hecho en materia constitucional.

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz y José Gregorio Hernández Galindo, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL PUEBLO Y POR MANDATO DE LA CONSTITUCIÓN LA SIGUIENTE:
S E N T E N C I A
En el proceso de tutela T- 22923 interpuesto por Teodoro Antonio Deyngh Salcedo contra el Fiscal Regional de Barranquilla.
ANTECEDENTES
1. El peticionario Francisco Ovalle Mier es parte de un proceso penal que cursa ante la Jurisdicción Regional, seccional de Barranquilla, por infracción a la ley 30 de 1986 (Estatuto Nacional de Estupefacientes).
2. Los hechos que pueden deducirse del acopio probatorio realizado por los jueces de tutela, pueden ser sintetizados de la siguiente manera, advirtiendo que sólo se consignan los datos generales mínimos para comprender cabalmente el contexto fáctico, habida cuenta de la existencia de una investigación penal en curso.
2.1. Alrededor de las 11 de la noche del día 16 de abril de 1993, funcionarios del F-2 ingresaron en el apartamento 1001 del edificio Perla del Caribe y detuvieron al señor Fernando Ovalle Mier, así como a los señores Fernando Restrepo y Angel A. Curiel.
2.2. De acuerdo con información de la policía, los detenidos fueron implicados como presuntos propietarios de 32 pacas de marihuana, a partir de un número telefónico proporcionado por el conductor del camión que transportaba el estupefaciente, el cual correspondía al número del apartamento en el que se realizó la detención.
2.3. El peticionario sostiene que el día viernes 16 de abril de 1993, a las 7:30 de la noche, se dirigió al apartamento 1001 del edificio Perla del Caribe, lugar de residencia del señor Fernando Restrepo, en compañía del arquitecto Fernando Rodríguez Pacheco, y en cumplimiento de una cita de negocios previamente convenida, gracias a la intermediación de Lucy Garzón, quien había recomendado al peticionario ante el señor Restrepo como posible arquitecto para un proyecto de construcción de vivienda en Santa Marta.
3. En ejercicio del poder conferido por el abogado Jorge Lastra Carbono, en calidad de suplente para asumir la defensa del peticionario, el abogado Teodoro Antonio Deyongh Salcedo, solicitó al Fiscal encargado del proceso que se adelanta contra el peticionario, que se ordenara la práctica de unas pruebas consistentes en la recepción de testimonios al señor Fernando Rodríguez Pacheco y a la señora Lucy Garzón, los cuales fueron señalados por el acusado, en su respectiva indagatoria, como testigos presenciales de su captura ilegal y de las verdaderas intenciones que lo llevaron el día 16 de abril a la residencia de Fernando Restrepo.
4. Indica el representante del señor Ovalle Mier, que nunca recibió respuesta a su petición de práctica de pruebas por parte del Fiscal Regional de Barranquilla, lo que representa una violación del derecho al debido proceso y a la defensa del sindicado.
5. El representante del sindicado alerta al juez de tutela sobre los peligros de la actitud del Fiscal Regional, en el sentido de solicitar sólo pruebas que incriminan a los sindicados, omitiendo aquéllas que les son favorables.
6. Dice el representante del peticionario que el hecho de que el Fiscal hubiese respondido al escrito en el cual renuncia a la defensa de uno de los sindicados, y, en cambio, no hubiese hecho lo propio en relación con la petición de pruebas, presentada en el mismo documento de la renuncia, pone de presente aún más su predisposición en contra el sindicado.
7. Con la solicitud de tutela el abogado presenta un memorial en el cual controvierte algunas pruebas recaudadas durante el proceso y, en consecuencia, pide al juez que examine su validez. Finalmente, aporta una serie de documentos probatorios y solicita al juez que se restablezca el derecho al debido proceso vulnerado a su representante.
8. Le correspondió al Juez Segundo Penal del Circuito de Barranquilla, decidir sobre la acción de tutela instaurada. El fallo del Juez de instancia se funda en las siguientes premisas:
8.1. El debido proceso es un principio fundamental del ordenamiento jurídico, depositario de una larga tradición liberal y constitucional. Su cumplimiento lleva implícito el acatamiento de principios tales como el de contradicción, el de la independencia e imparcialidad del juez penal, el de la buena fe y lealtad procesal, etc.
8.2. En el caso sub-judice, los testimonios solicitados por el representante del sindicado, aparecen como pruebas relevantes desde el momento mismo de la indagatoria del procesado. Dicha prueba fue pedida por el abogado defensor. Sin embargo el Fiscal Regional hizo caso omiso, tanto de la importancia implícita de la prueba, como de su petición formal, violando de esta manera el derecho fundamental del sindicado a la posibilidad de controvertir cargos y defenderse y, en consecuencia, al debido proceso.
8.3. También desconoce el Fiscal Regional el inciso último del artículo 250 de la Constitución y el artículo 333 del Código de Procedimiento Penal, en los cuales se establece la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del sindicado.
FUNDAMENTOS
1. La tutela presentada por el peticionario plantea una violación al debido proceso en la investigación penal que el Fiscal Regional de Barranquilla adelanta en su contra. Dicha vulneración consistiría en la falta de respuesta a la petición de una prueba. En este orden de ideas, el análisis constitucional deberá reducirse a los siguientes aspectos: 1) ¿cuál es la pertinencia de la prueba solicitada por el demandado y qué normas legales regulan esta materia?; 2) ¿de qué manera se pueden considerar vulnerados los principios de defensa y contradicción por la omisión judicial respecto de la petición de práctica de una prueba pertinente, y en qué normas se podría fundar el concepto de dicha violación?; 3) ¿cómo se configuraría una violación del derecho fundamental al debido proceso a partir de los supuestos anteriores?; finalmente, 4) ¿cómo se resuelven los problemas planteados por el caso concreto frente a la prohibición de la acción de tutela contra decisiones judiciales?. A continuación se analizan en detalle cada una de estas preguntas.
1. La prueba solicitada por el peticionario
2. De las versiones rendidas por los involucrados en el proceso se deducen dos versiones de los hechos. La primera de ellas, presentada por la policía, sostiene que Fernando Restrepo y sus amigos eran los propietarios del cargamento de marihuana incautado, de acuerdo con el número de teléfono informado por el conductor del camión que transportaba el estupefaciente y que corresponde al apartamento de sus propietarios. La versión del arquitecto Ovalle, en cambio, pone de presente su desconocimiento de los hechos relacionados con el cargamento ilícito y hace énfasis en el propósito estrictamente profesional de su visita al apartamento del señor Restrepo, cita que fue concertada por terceros no inculpados en el caso.
3. La tarea de dilucidar la verdad oculta tras estas versiones contradictorias debe pasar por la realización de ciertas pruebas, entre las cuales, la citación de los testigos mencionados por el demandado, resulta necesaria e ineludible. Las declaraciones del señor Rodríguez Pacheco y de la señora Lucy Garzón aparecen, en este contexto, como pruebas útiles y conducentes para verificar la certeza o la falsedad de lo dicho por el señor Ovalle. Esto no quiere decir, desde luego, que con ello necesariamente se logre el completo esclarecimiento de lo sucedido. Simplemente se constata la probabilidad razonable de que lo uno sirva para lo otro y ello debe ser suficiente para que la prueba sea decretada. Los testimonios solicitados, en consecuencia, no pueden ser considerados como pruebas inconducentes o impertinentes, únicas razones que habrían facultado al Fiscal para rechazarlas, tal como lo señala el artículo 250 del Código de Procedimiento Penal.
2. Los principios de defensa y contradicción en el proceso.
4. La función que cumple la Fiscalía durante la etapa investigativa del proceso no se reduce a la inculpación, tal como se establece en los sistemas acusatorios de otros países. Durante la investigación el fiscal cumple una labor eminentemente judicial, con todas las exigencias que de ella se derivan en términos de imparcialidad. Está por lo tanto obligado a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado (C.P. art. 250 inc. último) y, en términos generales, a respetar en sus actuaciones los derechos fundamentales y las garantías procesales consagradas en la Constitución Política y en la ley penal.
La plena vigencia del principio de imparcialidad dentro de la etapa investigativa se deduce, además, de la función propia del fiscal de calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas (C.P. art. 250-2). La decisión de dar por terminado el proceso no debe ser interpretada como un fracaso en la realización de sus objetivos, sino como la materialización de una de sus funciones constitucionales.
5. La investigación y el descubrimiento de la verdad suponen la puesta en tela de juicio de los elementos fácticos y normativos que ingresan al proceso y, en consecuencia, presuponen el debate y la confrontación entre las diferentes versiones y partes. El proceso no puede ser concebido como una serie de pasos encaminados a la demostración de una hipótesis planteada por el fiscal o juez. Así se eliminaría su connatural elemento dialéctico, cuya presencia activa en todas sus fases, asegura que la verdad real aflore a partir de la controversia. De acuerdo con la naturaleza bilateral del proceso penal, el imputado debe ser oído y sus argumentos deben ser sopesados con indagaciones y estudio.
6. El principio de contradicción (C.P.P. art. 7) es el fundamento de la realización del principio de defensa (C.P.P. art. 1 inc. 1) y, este a su vez, es condición necesaria para la efectividad del derecho al debido proceso (C.P.P. art. 1). De esta cadena de elementos se desprende el postulado de la imparcialidad del funcionario judicial, que se concreta en la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al sindicado y que se encuentra consagrado en la ley penal (C.P.P. art. 249) y en la Constitución (C.P. art. 250 inc. último).
7. De otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ratificado por la ley 74 de 1968), consagra en su artículo 14-3-d, el derecho de toda persona acusada de haber cometido un delito, de interrogar o hacer interrogar en el proceso, tanto a los testigos de cargo como a los de descargo y ello en las mismas condiciones. La Convención Interamericana (ratificada por la ley 16 de 1972), establece en su artículo 8-2-f, el derecho del inculpado a obtener la comparecencia , como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos. Tres posibilidades pueden ser diferenciadas en esta manifestación del derecho de defensa del sindicado, imputado o procesado: 1) la de interrogar a los testigos que intervienen en su contra, 2) la de presentar testigos que declaren a su favor y 3) la de participar, en condiciones de igualdad, en todo el proceso de contradicción y debate que se lleva a cabo con la presentación de testigos.
8. La omisión de una prueba objetivamente conducente en el proceso que se sigue contra el peticionario, constituye una violación a su derecho de defensa y al debido proceso. El hecho de que no se hayan rendido los testimonios solicitados por el peticionario resulta especialmente grave si se tienen en cuenta estas dos circunstancias: 1) los testimonios solicitados eran pertinentes e indispensables desde el momento mismo de la indagatoria y, además, fueron solicitados formalmente por el representante del peticionario, y 2) no hay trazas de que el fiscal hubiere estimado, en cualquier sentido, la conducencia de la prueba y de ahí su actitud omisiva, la cual impide al acusado la interposición de los recursos que le habrían permitido proteger su derecho de defensa. El artículo 250 del Código de Procedimiento Penal establece que el juez que rechaza una prueba debe hacerlo mediante providencia. Dicha providencia es apelable en el efecto diferido, según lo consagra el artículo 204-b-1 del mismo código.
9. Con la omisión señalada se viola igualmente el principio de publicidad que debe inspirar las diferentes actuaciones procesales. Según este principio la justicia penal debe ser comunicada a las partes y al público en general; los fallos y las decisiones deben ser difundidos y motivados. Con ello se protege el derecho a la información de personas afectadas por decisiones judiciales y se garantiza la posibilidad de que las mismas puedan controvertir su contenido y alcance.
3. El derecho fundamental a la defensa y contradicción
10. El derecho a la presunción de inocencia consagrado en el inciso cuarto del artículo 29 del la Carta, se encuentra en estrecha relación de interdependencia con el derecho de defensa y el debido proceso. En efecto, la presunción de inocencia se vincula a dos postulados en relación con las pruebas. En primer lugar, éstas se encuentran sometidas a la libre apreciación por parte del juez, de tal manera que su decisión en esta materia, salvo los recursos correspondientes, resulta irreversible, de acuerdo con el principio de la independencia judicial (C.P. art. 228). En segundo lugar, los únicos medios válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son los utilizados en el proceso como pruebas, siempre y cuando se haya respetado el derecho de defensa.
Dicho con otras palabras, el derecho que tiene el procesado a no ser considerado culpable hasta tanto no se demuestre lo contrario mediante sentencia judicial, está íntimamente ligado a la existencia de medios de prueba y de específicos procedimientos de evaluación y trámite cuyo desarrollo y análisis está prioritariamente en cabeza del juez. En el caso sub-judice, el fiscal ha desconocido tanto los medios de prueba como los procedimientos que protegen la presunción de inocencia. Lo primero, al no pronunciarse sobre la petición de prueba y, lo segundo, al no aceptar la práctica de una prueba conducente.
4. La vía de hecho en actuaciones judiciales
11. Los jueces no son infalibles en sus decisiones. Por eso el ordenamiento jurídico dispone de numerosos recursos que permiten a las partes intervinientes en un proceso controvertir sus actuaciones (C.P.C. art. 310). Pero la previsión de recursos para estos casos erráticos no siempre es una garantía suficiente para la protección de los derechos de las partes. También se presentan decisiones que carecen de toda justificación normativa sin que exista recurso en su contra, las cuales, precisamente por su palmaria separación de los procedimientos legales, vulneran los derechos de las partes. La exigencia constitucional de la protección efectiva de los derechos fundamentales no tendría lugar en estos casos extremos si no fuese por la acción de tutela, utilizada aquí bajo el presupuesto de que se trata de actuaciones de hecho, caracterizadas por el capricho del funcionario judicial, por su falta de fundamento objetivo y por vulnerar los derechos fundamentales.
La Corte constitucional ha reiterado esta posibilidad a partir de la sentencia T-079 de 1993 en la cual se considera procedente la interposición de la acción de tutela frente a providencias judiciales que encubren una vía de hecho. (al respecto véanse las sentencias T-211/93, T-368/93, T-348/93, T-576/93, T-158/93, T173/93, T431/93 y T-422/93).
La sentencia T-348 de 1993 analiza un problema similar al caso presente. Se trataba de una omisión por parte de un juez, considerada por la Sala como una vía de hecho que vulneraba el debido proceso de una de las partes. A este respecto se expresa en el citado fallo:
"(...) cuando se ha vulnerado el debido proceso por la omisión injustificada del juez o la autoridad pública de que se trate en cumplir las funciones a su cargo, o ha incurrido en dilaciones injustificadas y no existen otros medios de defensa judicial a cargo del afectado, o existiendo estos pero encontrándose frente a un perjuicio irremediable, es procedente la acción de tutela".
Y más adelante, en relación con la procedibilidad de la tutela, el fallo que se comenta puntualiza lo siguiente:
Teniendo en cuenta el carácter de autoridades públicas que tienen los jueces, y que dada su actividad pueden incurrir en actos u omisiones, que por fuera de sus competencias y atribuciones son capaces de producir amenaza o violación a los derechos fundamentales, ha sostenido la Corte que, "nada obsta para que por vía de la tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante actuaciones de hecho imputables al funcionario, por medio de las cuales se desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual si está autorizada la tutela pero como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta, es puramente temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario (artículo 86 de la Constitución Política y 8o. del Decreto 2591 de 1991)".
12. La doctrina de las vías de hecho ha sido ampliamente preconizada por el derecho administrativo con el objeto de contrarestar ciertas patologías de los "hechos humanos o subjetivos", las vías de hecho, consideradas como expresiones ilícitas y anormales de la actividad humana.
Tradicionalmente se ha señalado la existencia de los siguientes elementos para la configuración de una vía de hecho en la actuación estatal: 1) una operación material, o un acto, que superan el simple ámbito de la decisión, 2) un juicio sobre la actuación que desnaturaliza su carácter jurídico, lo cual implica una mayor gravedad que la que se deriva del simple juicio de ilegalidad y 3) una grave lesión o amenaza contra un derecho fundamental.
El análisis legal de los actos jurídicos resulta insuficiente para determinar la conformidad de tales actos con la Constitución. Las normas de la carta establecen un plus normativo axiológico y teleológico, sin el cual el derecho ordinario quedaría reducido a una simple mecánica desarticulada y amorfa. La violación de los preceptos constitucionales no siempre es el resultado directo del desconocimiento de las normas legales.
En este orden de ideas, si el juicio administrativo que determina la existencia de una vía de hecho es el resultado de una contradicción frontal entre un acto y la racionalidad mínima legal que orienta a la administración, en materia constitucional es posible detectar situaciones semejantes cuando la actuación se encuentre del todo alejada de las exigencias mínimas que el orden constitucional requiere de las personas y, en el caso presente, de los jueces. Así las cosas, la arbitrariedad de la vía de hecho se pone en evidencia a partir de un referente axiológico y normativo que supera el ámbito de la legalidad y se alimenta de los valores, principios y derechos esenciales del ordenamiento jurídico.
La omisión de una actuación judicial de la cual depende el ejercicio de un derecho fundamental, escapa a toda justificación y desnaturaliza lo jurídico para convertirlo en una mera práctica de poder y en ejercicio anormal de la función jurisdiccional. El acceso a la justicia, como derecho fundamental, no se entiende como simple posibilidad de ser parte de un proceso judicial. Integra dicho derecho la facultad de hacer uso de los recursos legalmente establecidos, de modo que la persona pueda hacer valer sus derechos e intereses. A este respecto es indispensable que la autoridad judicial utilice los medios de comunicación y se ciña a las formas procesales contemplados en el ordenamiento jurídico (providencias, autos, sentencias). Si una concreta petición de pruebas es elevada al fiscal, éste debe responderla expresamente en un sentido positivo o negativo. De lo contrario, se sustrae a la parte, de manera injusta y arbitraria, el derecho que tiene a recurrir esa específica actuación judicial. El derecho a los recursos judiciales, presupone la existencia de providencias judiciales que puedan ser objeto de los mismos.
Se está, pues, en presencia de un hecho humano dotado de los elementos propios de una vía de hecho en el derecho constitucional. Estos son, en primer lugar, la existencia de un acto con incidencia manifiesta en la realidad; en segundo término, la imposibilidad de comprender dicho acto bajo parámetros jurídicos y, finalmente, la violación manifiesta de un derecho fundamental.
5. Conclusión
Esta Sala confirmará la decisión del Juez Segundo Penal del Circuito de Barranquilla por las razones expuestas en esta providencia y cuyos puntos esenciales pueden ser resumidos de la siguiente manera: 1) el Fiscal regional debió llamar a rendir testimonio al señor Rodríguez Pacheco y a la señora Lucy Garzón, no sólo por constituir pruebas cuya conducencia podía objetivamente apreciarse desde la indagatoria misma del procesado, sino también por el hecho de haber sido solicitadas por su representante, violando de esta manera los principios de publicidad y contradicción en el proceso; 2) la omisión del Fiscal viola el principio de contradicción y por contera se quebrantan los derechos de defensa, debido proceso y, finalmente, la presunción de inocencia del inculpado; 3) semejante omisión no puede ser considerada sino como una grave irregularidad que vulnera el derecho del procesado a recurrir las providencias judiciales, para lo cual es necesario que éstas existan y se comuniquen. Se trata, por tanto, de un acto desprovisto de toda justificación jurídica que configura lo que se conoce como "vía de hecho". 4) teniendo en cuenta que la omisión del juez viola un derecho fundamental, el afectado tiene derecho a interponer acción de tutela de acuerdo con jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
R E S U E L V E
PRIMERO.- Confirmar la sentencia del Juez Segundo Penal de Barranquilla.
SEGUNDO.- Enviar copia de esta providencia al Juzgado Segundo Penal de Barranquilla, para los efectos de notificación previstos en el artículo 36 del decreto 2591 de 1991.
Cópiese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ
CARLOS GAVIRIA DÍAZ
JOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDO
MARTHA V. SACHICA DE MONCALEANO
(Sentencia aprobada por la Sala Tercera de Revisión, en la ciudad de Santa Fe de Bogotá, D.C., a los catorce (14) días del mes de febrero de mil novecientos noventa y cuatro (1994).

CORTE CONSTITUCIONALSentencia: SU-159-2002
Referencia: expediente T-426353
Acción de tutela instaurada por Saulo Arboleda Gómez contra la Fiscalía General de la Nación y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
Magistrado Ponente: MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Bogotá D. C., seis (6) de marzo de dos mil dos (2002).
La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y en el Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente,
SENTENCIA
Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.
El proceso fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Cinco mediante auto de mayo 2 de 2001 y repartido, por sorteo, a la Sala Primera de Revisión. En atención a los problemas constitucionales relevantes que el caso propone, el conocimiento del mismo fue asumido por la Sala Plena de la Corte, la cual no aprobó el proyecto originalmente presentado por el Magistrado Ponente. Así, la tarea de sustanciación de la sentencia correspondió al Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, por orden alfabético.
I. ANTECEDENTES
1. Hechos
El actor, obrando a través de apoderado especial, interpuso acción de tutela contra la Fiscalía General de la Nación y la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, invocando la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, intimidad y debido proceso, apoyándose al efecto en los hechos que a continuación se resumen:
1.1. La revista "Semana" en su edición No. 798, correspondiente al período del 18 al 25 de agosto de 1997, publicó el artículo "Conversación entre ministros" en la cual dio a conocer una comunicación telefónica donde el Ministro de Minas y Energía, Rodrigo Villamizar Alvargonzález, hablaba con el Ministro de Comunicaciones, Saulo Arboleda Gómez, sobre la adjudicación de una emisora en la ciudad de Cali, a Mario Alfonso Escobar Izquierdo.
1.2. La Fiscalía General de la Nación ordenó apertura de investigación preliminar mediante Resolución del 20 agosto de 1997, motivando la decisión en la noticia difundida por los medios de comunicación.
1.3. Después de adelantarse la correspondiente investigación preliminar se ordenó la iniciación formal de la investigación, la cual culminó con la acusación de Rodrigo Villamizar Alvargonzález y Saulo Arboleda Gómez, por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, como determinador y autor respectivamente, mediante Resolución de 21 de octubre de 1998. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición el cual fue definido el 17 de noviembre de 1998 mediante resolución adversa a la defensa.
1.4. La etapa del juicio se llevó a cabo ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, quien en sentencia del 25 de octubre de 2000 condenó a Saulo Arboleda Gómez por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, a la pena principal de 54 meses de prisión y multa equivalente a 15 salarios mínimos legales mensuales y a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por tiempo igual al establecido para la pena de prisión. Igualmente se abstuvo de condenar al señor Arboleda Gómez a la indemnización de perjuicios, por considerar que los mismos no se causaron.
1.5. Si bien la Fiscalía acusó a los ministros Saulo Arboleda Gómez y Rodrigo Villamizar Alvargonzález, la Sala Penal durante la etapa del juicio, en especial en la sesión del 14 de mayo de 1999 dentro de la audiencia pública, declaró la nulidad parcial del diligenciamiento en lo concerniente a la actuación adelantada contra el doctor Villamizar por considerar que éste carecía del fuero establecido en el artículo 235 de la Constitución. La Sala Penal estimó que "si bien cuando sucedieron los hechos investigados y al inicio de la indagación preliminar dicho acusado se desempeñaba como Ministro de Minas y Energía, ya no lo hacía; no teniendo relación la conducta punible atribuida con ese cargo ni con las funciones que le correspondía desempeñar". El defensor del petente solicitó a la Corte Suprema que anulara toda la actuación cumplida a partir del cierre de la investigación alegando que en la resolución de acusación se había incurrido en el yerro de tratar al doctor Villamizar como funcionario en ejercicio lo cual variaba sustancialmente los elementos fácticos de la acusación. La Corte Suprema de Justicia resolvió dicha solicitud en la misma sentencia y concluyó que además de ser extemporánea la situación del petente "se mantiene sin modificación en ese sentido al resultarle indiferente el cambio de competencia funcional para el otro acusado que en nada altera la adecuación típica de la conducta señalada por la Fiscalía al formular la acusación"
2. Argumentos y pretensiones
El accionante considera que en su proceso se incurrió en varios tipos de vías de hecho que se pueden resumir de la siguiente forma: (a) vía de hecho por defecto sustantivo por cuanto la adecuación típica de la conducta realizada tanto por la Fiscalía como por la Corte Suprema de Justicia fue errada; (b) vía de hecho por defecto procedimental en la medida que no se practicaron algunas de las pruebas solicitadas por la defensa, y (c) vía de hecho por defecto fáctico en tanto que, en opinión del petente, las decisiones judiciales que se adoptaron dentro del proceso se tomaron con base en una prueba obtenida ilícitamente, así como otras pruebas también ilícitas, en tanto derivadas de la primera. Los tres tipos de vías de hecho son desglosados en la acción de tutela de la siguiente forma:
"18.1. Vía de hecho derivada de la obtención de prueba ilícita. Nulidad del proceso en razón de haberse hecho la construcción probatoria de este en una prueba ilícita"
"18.2. Vía de hecho derivada de la incorporación al proceso de una prueba inadmisible legalmente."
"18.3. Vía de hecho originada en el cambio sustancial de la Resolución de Acusación, debido a la decisión de la Corte Suprema de Justicia de mayo 14/99, que excluyó a Rodrigo Villamizar Alvargonzález del proceso."
"18.4. Vía de hecho, consistente en haberse condenado por un hecho que se justifica por haber sido cometido en cumplimiento de orden legítima de autoridad."
"18.5. Vía de hecho originada en la arbitraria valoración de la prueba (abuso de poder)".
"18.6. Vía de hecho por haberse negado, sin fundamento razonable, pruebas solicitadas por la defensa dentro de la audiencia pública".
"18.7. Vía de hecho derivada de la aplicación de requisitos administrativos para efectos de hacer la adecuación típica del delito previsto en el artículo 145 del C. P.".
"18.8. Vía de hecho consistente en haberse acusado y condenado por fuera de la estructura típica prevista en el artículo 145".
"18.9. Vía de hecho estructurada en la sentencia de la H. Corte Suprema de Justicia, al descartar la existencia de la generación de perjuicios por la conducta atribuida al procesado y sin embargo condenarlo por el delito previsto en el artículo 145 del C.P" .
Con fundamento en los hechos narrados el actor solicita se hagan las siguientes declaraciones:
"1. Que se declare sin ningún valor ni efecto la Sentencia de fecha 25 de octubre de 2000 proferida por la Corte Suprema de Justicia - Sala Penal, así como todo lo actuado en el proceso seguido a Saulo Arboleda Gómez."
"2. En subsidio de la anterior petición, que se declare sin ningún valor ni efecto la aludida sentencia y que se ordene invalidar la actuación viciada, de modo que se logre el restablecimiento del goce de los derechos fundamentales vulnerados a Saulo Arboleda Gómez" .
3. Contestación de las entidades accionadas
La Fiscalía General de la Nación, una vez surtido el correspondiente traslado ejerció su derecho de contradicción y defensa solicitando el rechazo de la petición de tutela, pues en su entender la actuación del ente acusador fue ajustada a los mandamientos constitucionales y legales que imponen la investigación de oficio de la presunta comisión de un hecho punible que haya sido conocido por cualquier medio.
A su juicio "no se puede confundir lo perfectamente diferenciable: la noticia reportó la presunta transgresión del estatuto contractual, por parte de un funcionario amparado con fuero constitucional, luego conforme a la Carta Política y la ley, la obligación del Fiscal era iniciar oficiosamente la investigación".
Añade a lo anterior que el actor pretende revivir un debate probatorio reservado a la jurisdicción ordinaria "al punto de elaborar las argumentaciones en manifiesta contradicción con el otrora defensor del doctor ARBOLEDA".
A su turno la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia solicitó se desestimaran las pretensiones del demandante por cuanto consideró que la acción adelantada "simplemente es una muestra más de los intentos que se han presentado para convertir la acción de tutela en una instancia más, intemporal, irregular, arbitraria, sin sometimiento a niveles ni especialidades, que permita desconocer a discreción la seguridad jurídica, el régimen de competencias y en general, allí sí y de manera muy grave, el debido proceso".
4. Pruebas practicadas por la Corte Constitucional
Mediante auto del 1º de agosto de 2001 esta Corte solicitó a las entidades competentes la remisión de una copia, o en su defecto el original a título de préstamo, del expediente contentivo del proceso penal seguido contra Saulo Arboleda Gómez; así mismo se solicitó copia de los documentos relativos al proceso de contratación directa para la adjudicación de licencias concernientes a la prestación del servicio de radiodifusión sonora en Cali, realizada en el año de 1997. A estas pruebas y las demás que reposan en el expediente la Corte hará referencia en los fundamentos y consideraciones del presente fallo.
II. DECISIONES OBJETO DE REVISIÓN
1. Primera Instancia
En primera instancia la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca negó la protección solicitada por el actor mediante sentencia del 1º de diciembre de 2000, sustentándose al efecto en las siguientes consideraciones:
1.1. Luego de un examen del acervo probatorio se determinó que la Sala de Casación Penal mantuvo una posición consecuente con el razonamiento reiterado frente a la existencia de pruebas ilícitamente allegadas en otros procesos. En este orden de ideas, "para la Corte, la informalidad e ilicitud de una prueba, como en este caso de las grabaciones clandestinas, de una llamada telefónica, no afecta la estructura integral del proceso, si existen otros medios de prueba legalmente válidos para fundamentar la responsabilidad penal".
1.2. En lo atinente a la valoración de las pruebas que reposan en el expediente se descarta la vía de hecho alegada por el demandante, toda vez que los dos entes demandados en ejercicio de la autonomía judicial hicieron en sus pronunciamientos "la relación juiciosa y pormenorizada de las pruebas hechas por la Fiscalía en la Resolución de Acusación y las aducidas por la Corte en la providencia de sentencia condenatoria". En este orden de ideas, partiendo de la aplicación del principio argumentación suficiente en la incriminación de Saulo Arboleda Gómez, manifestó la instancia que "nosotros como jueces de tutela no podemos enseñarle a la Corte cómo ha debido interpretar el problema, so pena de violar el principio de autonomía judicial".
1.3. Respecto a la no anulación del proceso por la presunta existencia de una vía de hecho, se estimó que el asunto fue debatido en la instancia procesal correspondiente, siendo claro que el juez constitucional no está llamado a revivir procesos ni a calificar como vía de hecho cualquier omisión.
1.4. Finalmente, respecto de la equivocada apreciación en la que incurrió el juez a la hora de adecuar la conducta reprochada al tipo penal señalado en la ley, en criterio del cuerpo colegiado, adentrarse en este tema implica inmiscuirse en temas propios del juez ordinario, dado que: "en verdad todos los aspectos referidos a la presente acción son objeto de discusión en la doctrina penal y cuando el juez ordinario acoge uno u otro criterio, no por ello incurre en vía de hecho, pues aún los considerados "más acertados" son criterios auxiliares".
2. Segunda Instancia
En segunda instancia la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura confirmó el 1º de febrero de 2001 la sentencia del a quo. Esta es la razón en las que se sustenta tal decisión:
2.1. Discurrió el superior jerárquico en el análisis de cada una de las vías de hecho alegadas por la parte actora, las cuales fueron desestimadas en el entendido de que "la sentencia, ni varió la imputación, ni violentó ninguna garantía al procesado"; por lo tanto se consideraron infundados los argumentos del impugnante orientados hacia la demostración de una actuación por fuera del procedimiento establecido y una desacertada adecuación típica. Así mismo, rechazó la documentación anexa al escrito de impugnación por ser manifiestamente improcedente frente a la decisión de tutela, ya que la misma debió hacerse valer dentro del respectivo proceso penal.
III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
1. Competencia
La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales mencionadas, en el expediente de la referencia, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento a lo dispuesto en la Sala de Selección N° 5 del 2 de mayo de 2001.

2. Problemas jurídicos y resumen de las conclusiones
De los hechos enunciados, de las solicitudes del accionante y de los planteamientos de las partes, se concluye que la Corte debe resolver varios problemas jurídicos relativos a cuándo una providencia judicial es contraria a la Constitución y ha violado en tal grado el debido proceso que se constituye en una vía de hecho.
Primero, respecto de la existencia de una vía de hecho por defecto sustantivo, la cuestión principal a analizar es la siguiente: ¿Se puede considerar que la Corte Suprema de Justicia incurrió en un error sustantivo cuando en una sentencia decide aplicar una línea doctrinal en la apreciación de un delito que el peticionario considera equivocada? La Corte concluye que no porque la posición esbozada por el apoderado del peticionario hace eco de una posición dogmática minoritaria que en modo alguno adquiere una trascendencia tal como para concluir que los órganos judiciales demandados -al mantenerse en la línea dogmática y jurisprudencial consolidada- hayan incurrido en una vía de hecho. Tampoco está llamado a prosperar el argumento que ve una alteración en la adecuación típica debido a la exclusión del doctor Villamizar del juicio efectuado al petente por la Corte Suprema de Justicia, pues los términos de comparación y las normas aplicadas en uno y otro caso fueron las mismas. Adicionalmente el accionante alega que su conducta estaba justicificada por cuanto cumplió la orden del Procurador General de abstenerse de escoger al adjudicatario mediante un sistema de azar. Este argumento tampoco prospera porque el Procurador no es su superior, los conceptos que éste profiere no son órdenes, y en cualquier caso el accionante al decidir sobre la adjudicación debía respetar la ley. (apartado 3.2.1. del presente fallo).
Segundo, respecto de la existencia de una vía de hecho por defecto procedimental, el punto a estudiar es si el juzgador desconoció los derechos del procesado al dejar de practicar unas pruebas solicitadas por su defensor. La respuesta es negativa porque durante el proceso ordinario el imputado tuvo todas las posibilidades para exigir el cumplimiento de su solicitud o alegar ésta supuesta irregularidad, pero, sin embargo, decidió adoptar una actitud pasiva que el mismo juez reprochó en su momento (apartado 3.2.2. del presente fallo).
Tercero, respecto de la existencia de una vía de hecho por defecto fáctico, los problemas jurídicos son múltiples y están estrechamente concatenados. Se procede a sintetizarlos y a responderlos someramente. La primera información que tuvo la Fiscalía General de la Nación de la ocurrencia de los hechos fue a través de una noticia periodística en la cual se transcribía una conversación telefónica entre dos ministros de Estado, interceptada por personas desconocidas, sin orden judicial previa. La Fiscalía solicitó al medio de comunicación que le remitiera las grabaciones telefónicas y, luego, inició la actividad investigativa. Se pregunta entonces la Corte: ¿Violan el derecho al debido proceso una resolución de acusación y una sentencia penal dictadas dentro de un proceso que se inició a partir de una noticia que divulgó una grabación ilícitamente obtenida por personas desconocidas? No. La Corte constata que la grabación no fue el fundamento de la resolución de acusación de la Fiscalía y que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia cuestionada sostuvo que la grabación era ilícita y no podía ser valorada como prueba. Así, la Sala Penal aplicó correctamente la regla de exclusión de la grabación telefónica obtenida con violación del debido proceso (apartado 4.3.2.1 del presente fallo).
Se alega además que de la grabación ilícita se derivaron otras pruebas que fueron valoradas en la resolución de acusación y que no fueron excluidas en la sentencia, tales como las declaraciones de los dos Ministros a un medio de comunicación en las cuales reconocen que la conversación, en efecto, sucedió, así como los testimonios de una(s) secretaria(s) que confirmaron la existencia de llamadas telefónicas entre los dos ministros, una de las cuales fue la ilícitamente grabada. Entonces, es preciso preguntarse lo siguiente: ¿Están dichas pruebas afectadas por la ilicitud de la grabación y, por ende, han debido ser excluidas expresamente del acervo probatorio? No. Las pruebas mencionadas no son realmente derivadas de la grabación ilícita sino resultado de fuentes independientes a la misma y separadas de ella, v.gr., declaraciones autónomas de cada Ministro voluntariamente divulgadas y una inspección judicial decretada por la Fiscalía al Ministerio de Comunicaciones. Como no son pruebas derivadas de la grabación ilícita, no se les comunica a ellas la nulidad de dicha grabación (apartado 4.3.2.2 del presente fallo). Ahora bien, en gracia de discusión cabe analizar otro problema: ¿en caso de que dichas pruebas fueran también ilícitas, se incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico al no haber sido excluidas del acervo probatorio? No. Según la jurisprudencia reiterada de esta Corte para que la no exclusión de pruebas ilícitas configure una vía de hecho por defecto fáctico que dé lugar a la anulación de una sentencia se requiere que éstas tengan tal grado de trascendencia que hayan sido determinantes para fundar la acusación y la condena. En este caso, dichas pruebas no sólo no fueron determinantes sino que obran en el expediente otras pruebas valoradas por la Sala Penal y cuya suficiencia para fundar la sentencia condenatoria no ha sido ni cuestionada ni desvirtuada (apartado 4.3.2.2 del presente fallo). Esta Corte también analizó si todas las pruebas del acervo, sin nexo alguno con la grabación ilícita, no podían ser valoradas por la Sala Penal en conjunto con aquellas pruebas que -en gracia de discusión- podrían ser consideradas ilícitas por ser derivadas de dicha grabación. Es preciso responder el siguiente interrogante: ¿La no exclusión de unas pruebas, en gracia de discusión, ilícitas derivadas que forman parte del acervo probatorio conformado por muchas otras pruebas válidas y pertinentes hace que la sentencia sea nula? No. Esta Corte subraya que el artículo 29 inciso último de la Constitución claramente sanciona de nulidad únicamente a la prueba obtenida ilícitamente, no a todas las pruebas del acervo probatorio dentro del cual ésta se encuentre ni a la resolución de acusación y a la sentencia basadas en dicho acervo conformado por numerosas pruebas válidas e independientes en sí mismas determinantes (apartado 4.2.1 del presente fallo).
Pasa la Corte a analizar los problemas jurídicos mencionados y a justificar las conclusiones a las que arribó la Sala Plena anteriormente esbozadas, en el orden en que fueron resumidos.
3. Sobre la presunta existencia de una vía de hecho
Para el peticionario, la actuación surtida por la Fiscalía General de la Nación y por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia dentro del proceso que culminó con su condena por la comisión del delito de interés ilícito en la celebración de contratos (artículo 145 del antiguo Código Penal), configura una vía de hecho, pues se trata de un pronunciamiento judicial que adolece de tres defectos separables: de una parte, se alega la existencia de un defecto sustantivo principalmente por la indebida adecuación típica del delito por el cual se le condenó y por no aplicar una causal de justificación; al mismo tiempo, se refiere a la presencia de un defecto procedimental al negarse la práctica de algunas pruebas solicitadas durante el proceso; y, finalmente, se argumenta la comisión de un error fáctico, puesto que el acervo probatorio que sirvió de base para tomar las decisiones que ahora se impugnan, a juicio del accionante se construyó alrededor de una grabación ilícitamente obtenida que se incorporó al proceso .
En el análisis que le corresponde hacer a la Corte con el propósito de establecer la presunta existencia de una vía de hecho se procederá a (3.1) hacer una breve alusión al concepto mismo de vía de hecho, tal y como ha sido desarrollado por la jurisprudencia de esta Corporación, para luego (3.2) establecer si los demandados incurrieron en un defecto sustantivo o procedimental que vicie su actuación . Posteriormente, en un acápite separado, se verificará si las conductas de la Fiscalía y de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia evidencian un defecto fáctico (apartado 4).
3.1. Breve alusión al concepto de vía de hecho
La doctrina constitucional establecida por esta Corte, ha señalado con claridad que la acción de tutela procede contra las providencias judiciales, en forma estrictamente excepcional , cuando aquellas configuren una vía de hecho. Este es un concepto elaborado por la jurisprudencia para referir aquellas actuaciones judiciales en las que el juez que decide un conflicto jurídico asume una conducta que contraría de manera evidente el ordenamiento vigente violando derechos fundamentales. Tal comportamiento puede traducirse en (1.) la utilización de un poder concedido al juez por el derecho para un fin no previsto en las disposiciones legales (defecto sustantivo), (2.) en el ejercicio de una atribución por un órgano que no es su titular (defecto orgánico), (3.) en la aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal a partir de pruebas válidas (defecto fáctico), o (4.) en la actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental) . Esta carencia sustancial de poder o de desviación del otorgado por la ley, revelan (i.) una manifiesta desconexión entre lo establecido en el ordenamiento y la voluntad del funcionario judicial (que aparejará su descalificación como acto judicial) y (ii.) una clara violación de los derechos fundamentales de quien sufre las consecuencias del acto arbitrario .
Ahora bien: el recurso de amparo que se intenta contra las vías de hecho judiciales -cuando sea procedente ante la ausencia de otro medio de defensa judicial o como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable , se endereza a garantizar el respeto al debido proceso (artículo. 29 C.P.) y el derecho de acceso a la justicia (artículo 229 C.P.). La revisión de una decisión judicial en sede de tutela, por la presunta existencia de una vía de hecho, en cierta forma, y en algún grado, limita los principios que garantizan la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales (artículo. 228 C.P.); sin embargo, el principio de independencia judicial se funda en la necesaria relación de obediencia y acatamiento que en todo momento ha de observar el juez frente al ordenamiento jurídico, el cual constituye, como lo expresa la Constitución, la fuente de sus poderes y el fundamento de sus decisiones. La independencia judicial no significa autonomía para desconocer los derechos constitucionales fundamentales. La especialidad de las jurisdicciones no justifica dejar de aplicar el derecho común a todas ellas que es el derecho constitucional. Pero no cualquier irregularidad del juez constituye una vía de hecho. Corresponde en este caso analizar si lo alegado por el actor en efecto sucedió y si ello representa una vía de hecho.
3.2. De los defectos sustantivos y procedimentales en la actuación de los demandados. Ausencia de vías de hecho
3.2.1. El primero de los reparos que presenta el actor para sustentar la existencia de una vía de hecho, tanto en la resolución de acusación que en su caso profirió la Fiscalía General de la Nación como en la sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que lo condenó por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, tiene que ver con la presencia de un defecto sustantivo consistente en la indebida adecuación típica de las actuaciones que fueron objeto de estudio por parte de los funcionarios que adelantaron la investigación y juzgamiento dentro del proceso penal al contenido específico del artículo 145 del antiguo Código Penal.
La Corte Constitucional ha señalado en su jurisprudencia que el defecto sustantivo que convierte en vía de hecho una sentencia judicial, opera cuando la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto , bien sea, por ejemplo (i.) porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii.) porque ella es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad , (iii.) porque su aplicación al caso concreto es inconstitucional , (iv.) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional o, (v.) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador.
El reclamo presentado por el actor en esta oportunidad tiene que ver, precisamente, con la manera como los funcionarios judiciales desarrollaron las etapas de investigación y juzgamiento dentro de un proceso penal, en el que se le condenó por la comisión del delito de interés ilícito en la celebración de contratos, quienes, a su juicio, desconocieron las circunstancias concretas en las que se desarrolló la conducta que consideraron típica a la luz del contenido del artículo 145 del antiguo Código Penal. En consecuencia, el juicio de adecuación contradice el contenido propio y las características con las que el legislador describió el delito por el cual se le castigó.
El artículo 145 del Decreto Ley 100 de 1980 (modificado por el artículo 57 de la ley 80 de 1993 y los artículos 18 y 32 de la ley 190 de 1995), que tipificaba el delito objeto de estudio prescribía lo siguiente:
"ART. 145. El servidor público que se interese en provecho propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato u operación en que deba intervenir por razón de su cargo o de sus funciones, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años y en multa de veinte (20) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales."
La posición mayoritaria de la doctrina ha señalado que este es un delito de mera conducta, pues "el interés que en el contrato u operación pone el funcionario es siempre ilícito, pero no porque trate de obtener una ganancia fraudulenta, ni siquiera proporcionada al interés del capital, sino porque es contraria a la ética y a sus específicos deberes de imparcialidad, actuar en un mismo como parte o contraparte, en nombre del Estado y como representante de sus propios intereses" . En el mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido desde los primeros fallos pronunciados luego de la expedición del Código Penal de 1980 que "la jurisprudencia da por consumado el delito, inclusive cuando el empleado oficial se interesa en favor de la administración, esto es, cuando el contrato o la operación se piensa llevar a cabo sin beneficio para el propio empleado o para una tercera persona" . Así, "si el interés particular deviene en favor de la administración verbigracia, el contrato celebrado, con atención personal, se presenta como fructuoso para la administración o de mayor rendimiento para esta, el delito se ha consumado, porque en ésta modalidad no se demanda la existencia de un interés de perjuicio, pues no se busca sancionar negocios prohibidos sino disconformes con el ejercicio de la función pública" .
En este orden de ideas, la posición esbozada por el apoderado del peticionario, de acuerdo con la cual se considera que el delito de interés ilícito en la celebración de contratos es un tipo penal de resultado, hace eco de una posición dogmática minoritaria que en modo alguno adquiere una trascendencia tal como para concluir que las corporaciones de justicia demandadas - al mantenerse en la línea dogmática y jurisprudencial mayoritariamente aceptada y aplicada - hayan incurrido en una vía de hecho.
Por lo anterior, tampoco acierta el petente al plantear que la ausencia de daño, aceptada por la Corte Suprema de Justicia, al no condenarlo en perjuicios, constituye una contradicción en la sentencia, puesto que, como se ha anotado, el interés ilícito en la celebración de contratos no exige para su realización que la administración haya sufrido un daño patrimonial.
Además, dentro del proceso penal que ahora es objeto de estudio hubo concordancia entre los elementos típicos de la norma penal que fueron estudiados por la Fiscalía y por la Sala Penal de la Corte. Así, luego de una extensa motivación por parte del señor Fiscal General de la Nación, con cumplimiento de los requisitos sustanciales y formales establecidos en los artículos 441 y 442 del Código de Procedimiento Penal, se decidió acusar al peticionario por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos (al que se refiere el artículo 145 del antiguo Código Penal); posteriormente, partiendo del marco establecido por la acusación del señor Fiscal General de la Nación -contra la cual la defensa esgrimió de manera amplia sus argumentos de contradicción-, se llegó al momento de la sentencia en la cual la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia respetó el universo señalado por la acusación y tomó una decisión sin rebasar el mismo.
El petente considera que la exclusión del doctor Villamizar del juicio en razón a que la Corte Suprema de Justicia estimó que éste carecía de fuero constitucional (hecho 1.5) alteró los elementos fácticos de la adecuación típica en tal grado que se ha debido anular todo lo actuado a partir de la resolución de acusación. La Corte Constitucional constata que la Sala Penal analizó esta petición y decidió negar la nulidad solicitada. No es la acción de tutela la vía para volver a plantear la misma cuestión. Además, esta Corte estima que el cambio en la competencia para juzgar al doctor Villamizar no cambió el tipo penal por el cual fue acusado y juzgado el petente. Tampoco se configura una violación del derecho a la igualdad del accionante por el sólo hecho de que otros particulares con los cuales éste pudiera haber conversado sobre la adjudicación de las emisoras no hayan sido investigados ni acusados por la Fiscalía. No es la tutela, sino la denuncia penal correspondiente, la vía para conseguir que dichos particulares sean investigados. El que no lo haya sido no significa que las providencias acusadas por el petente constituyan una vía de hecho.
Tanto la resolución de acusación como la sentencia son consonantes, al tiempo que esclarecen y motivan no solamente la responsabilidad que se le dedujo al procesado respecto del delito por el cual se le llamó a juicio, sino también con las circunstancias que rodearon la dosificación punitiva.
Adicionalmente el accionante invoca otro defecto sustantivo. Alega que su conducta estaba justicificada, según el artículo 29 del antiguo Código Penal por cuanto cumplió la orden del Procurador General de abstenerse de escoger al adjudicatario mediante un sistema de azar. Este argumento tampoco prospera. En primer lugar, el Procurador no es su superior. En segundo lugar, los conceptos que éste profiere no son órdenes. En tercer lugar, en cualquier caso, el accionante al escoger al beneficiario de la adjudicación ha debido decidir dentro del respeto a la ley, lo cual fue investigado y juzgado de conformidad con la Constitución. Cuando el Procurador conceptuó que no podía adjudicar el contrato con base en un sistema de azar, en ningún caso lo autorizó para desconocer la ley.
Se descarta, entonces, cualquier vía de hecho por defecto sustantivo.
3.2.2. Respecto de la presunta existencia de una vía de hecho sustentada en la constatación de un defecto procedimental, la Corte ha señalado que, cuando el juez se desvía por completo del procedimiento fijado por la ley para dar trámite a determinadas cuestiones, está actuando "en forma arbitraria y con fundamento en su sola voluntad" . Así, por vía de ejemplo, está viciado todo proceso en el que se pretermiten eventos o etapas señaladas en la ley para asegurar el ejercicio de todas las garantías que se le reconocen a los sujetos procesales de forma tal que, por ejemplo, (i.) puedan ejercer el derecho a una defensa técnica , que supone la posibilidad de contar con la asesoría de un abogado -en los eventos en los que sea necesario -, ejercer el derecho de contradicción y presentar y solicitar las pruebas que considere pertinentes para sustentar su posición; (ii.) se les comunique de la iniciación del proceso y se permita su participación en el mismo y (iii.) se les notifiquen todas las providencias proferidas por el juez, que de acuerdo con la ley, deben serles notificadas .
En el presente caso, el peticionario señala que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante auto de marzo 11 de 1999 "negó, por estar debidamente allegados al proceso y ofrecer suficiente información sobre el punto expresado por la defensa", la petición del abogado defensor sobre la práctica de unos testimonios, lo cual, a su juicio, constituye una vía de hecho -por defecto procedimental- que vicia la sentencia condenatoria proferida dentro del proceso. Adicionalmente, se censuró el decreto y admisión, como prueba, de la decisión proferida por la Procuraduría General de la Nación que en primera instancia sancionó disciplinariamente al peticionario por la comisión de los actos que fueron objeto del proceso penal.
Sobre este particular se deben hacer las siguientes precisiones: en primer lugar, la Corte Constitucional reconoce un amplio margen de autonomía de los funcionarios judiciales, en este caso la Sala Penal de la Corte Suprema, para decidir sobre el decreto de las pruebas que estime pertinentes, conducentes y relevantes para determinar los hechos que son objeto de juzgamiento. En este sentido, el juez puede ordenar la práctica de las pruebas solicitadas por los sujetos procesales, decretar su práctica de oficio y denegar las que considere que no aportan elementos de juicio para el esclarecimiento de la verdad. Esta decisión se toma mediante una providencia interlocutoria, contra la cual proceden los recursos de ley y que, de conformidad con lo observado en el expediente que ahora es estudiado, no fueron objeto de recurso alguno por parte del defensor del actor . La acción de tutela resulta improcedente como recurso extraordinario o adicional cuando el sujeto procesal ha coadyuvado con su comportamiento omisivo en la ocurrencia del evento procesal que ataca dejando transcurrir la actuación ordinaria sin hacer uso de los medios de defensa que le concede la ley, lo cual forma parte del principio general de lealtad procesal.
La segunda precisión que deba hacer la Corte está relacionada con la presunta admisión y valoración de una decisión de la Procuraduría -dentro de un proceso disciplinario adelantado contra el peticionario por los mismos hechos que fueron objeto del proceso penal-, que no se encontraba en firme. La sentencia condenatoria en modo alguno aparece respaldada en la decisión de la Procuraduría que se refiere a una materia diferente a la penal que obedece a una estructura de responsabilidad también distinta. Ésta, si bien fue aportada al proceso por solicitud del Ministerio Público y, no sobra reiterarlo, su inclusión no fue controvertida por ninguna de las partes, no fue fundamento de la decisión adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, por lo cual carece de trascendencia frente a la sentencia. Vale decir, que en ninguna parte de la motivación del fallo condenatorio se utiliza la decisión del Ministerio Público como prueba de cargo. La resolución de acusación de la Fiscalía General tampoco se funda en dicha decisión de la Procuraduría; tan solo hace referencias puntuales a aspectos del proceso disciplinario.
4. De la configuración de un defecto fáctico en el juicio penal adelantado en contra del peticionario
El último argumento en el que se sustenta la presunta existencia de una vía de hecho en el proceso que culminó con la sentencia condenatoria proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en contra del peticionario tiene que ver con la presencia de un defecto fáctico, pues, en opinión del demandante, el acervo probatorio que sirvió de base a la referida decisión se construyó alrededor de una grabación ilícitamente obtenida que se incorporó al proceso. La Corte procederá entonces a (4.1) aludir brevemente a la jurisprudencia constitucional sobre vía de hecho por defecto fáctico; en segundo lugar, (4.2) abordará concretamente la regla de exclusión para, finalmente, (4.3) analizar su aplicación respecto de las pruebas que el petente tacha de ilícitas.
4.1. Jurisprudencia constitucional sobre la vía de hecho por defecto fáctico
La existencia de un defecto fáctico que convierte a una decisión judicial en una vía de hecho es un asunto al que ya se ha referido esta Corporación al constatarse que "el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado" .
Si bien el juzgador goza de un amplio margen para valorar el material probatorio en el cual ha de fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, "inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (arts. 187 C.P.C y 61 C.P.L)" , dicho poder jamás puede ejercerse de manera arbitraria; su actividad evaluativa probatoria implica, necesariamente, la adopción de criterios objetivos , no simplemente supuestos por el juez, racionales , es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos , esto es, que materialicen la función de administración de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas.
Así, los defectos fácticos pueden agruparse en dos clases. La primera, la dimensión omisiva, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez . La segunda, la dimensión positiva, abarca la valoración de pruebas igualmente esenciales que el juzgador no puede apreciar, sin desconocer la Constitución .
Por eso, en lo que respecta a la dimensión omisiva, "no se adecua a este desideratum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba" que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración , cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente .
En lo relativo a la dimensión positiva, el defecto fáctico se presenta generalmente cuando aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P.). Al respecto, resulta particularmente ilustrativo recordar la jurisprudencia de la Corte Constitucional en este punto específico, pues, en materia penal, aún en el evento en el que en el conjunto de pruebas sobre las que se apoya un proceso penal se detecte la existencia de una ilícitamente obtenida, los efectos de esta irregularidad son limitados. Para la Corte, "el hecho de que un juez tenga en cuenta dentro de un proceso una prueba absolutamente viciada, no implica, necesariamente, que la decisión que se profiera deba ser calificada como vía de hecho" . Así, "sólo en aquellos casos en los que la prueba nula de pleno derecho constituya la única muestra de culpabilidad del condenado, sin la cual habría de variar el juicio del fallador, procedería la tutela contra la decisión judicial que la tuvo en cuenta, siempre y cuando se cumplan, por supuesto, los restantes requisitos de procedibilidad de la acción" . De tal manera que la incidencia de la prueba viciada debe ser determinante de lo resuelto en la providencia cuestionada.
Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que sólo es factible fundar una acción de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba "debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia" .
4.2. De la vía de hecho por defecto fáctico por valorar una prueba viciada. Consideraciones sobre la regla de exclusión en materia probatoria
Pasa la Corte a analizar si hubo o no violación del debido proceso al haber sido proferidas una resolución de acusación y una sentencia condenatoria en un proceso penal iniciado a partir de una noticia periodística que divulgó una grabación ilícitamente obtenida por personas desconocidas. Con el fin de resolver este problema, la Corte procederá, de la siguiente manera. En primer lugar, (i.) precisará cuál es la regla constitucional sobre exclusión de pruebas obtenidas con violación del debido proceso, así como las condiciones constitucionales para la aplicación de la regla de exclusión, para lo cual se referirá al tenor literal de la norma, a la discusión hecha en la Asamblea Constituyente sobre el inciso final del artículo 29 Superior y aludirá, brevemente, a las alternativas de tratamiento de la regla de exclusión en distintos sistemas jurídicos. En segundo lugar, (ii.) examinará si las actuaciones y el procedimiento seguido por la Fiscalía General de la Nación y por la Corte Suprema de Justicia se ajustaron a la regla constitucional sobre exclusión de pruebas.
4.2.1. Los elementos de la regla general constitucional de exclusión. Análisis del inciso final del artículo 29 de la Constitución Política
El artículo 29, inciso final, de la Carta consagra expresamente una regla de exclusión de las pruebas practicadas con violación del debido proceso. Así lo señala en su inciso final cuando afirma que "[e]s nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso".
El aparte citado establece el remedio constitucional para evitar que los derechos de quienes participan en actuaciones judiciales o administrativas, sean afectados por la admisión de pruebas practicadas de manera contraria al debido proceso. Dada la potestad de configuración de la cual goza el legislador para desarrollar esa regla general, éste puede determinar las condiciones y requisitos bajo los cuales pueden ser válidamente obtenidas las distintas pruebas. El desarrollo legal, por ahora parcial, de esta regla se encuentra principalmente en los códigos de procedimiento penal y civil, en especial en las normas que regulan las nulidades procesales y la obtención de pruebas. Esta regla constitucional contiene dos elementos:
Las fuentes de exclusión. El artículo 29 señala de manera general que la prueba obtenida con violación del debido proceso es nula de pleno derecho. Esta disposición ha sido desarrollada por el legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba ilícita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado . En cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no ilícita.
La sanción. Según la norma constitucional citada, la prueba obtenida de esa manera es nula de pleno derecho. El desarrollo que el legislador penal le ha dado a dicha disposición ha sido el de señalar como consecuencias de la obtención de pruebas contrarias al debido proceso o violatorias de los derechos fundamentales, el rechazo de la prueba (artículo 250, Decreto 2700 de 1991) y su exclusión del acervo probatorio por invalidez (artículos 304 y 308, Decreto 2700 de 1991). Uno de los mecanismos de exclusión es el previsto en el artículo 250, Decreto 2700 de 1991, que establece que el funcionario judicial "rechazará mediante providencia las legalmente prohibidas o ineficaces." En este sentido también son pertinentes los artículos 161, 246, 247, 254, y 441 del Decreto 2700 de 1991. En todo caso, lo fundamental es que la prueba no puede ser valorada ni usada cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la responsabilidad.
Ahora bien: una revisión cuidadosa del origen del artículo 29 Superior revela las consideraciones del constituyente al fijar la regla contenida en el inciso final del artículo 29. El tema de la validez de las pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales fue tratado en la Comisión Primera y por la Comisión Cuarta de la Asamblea Constituyente.
En la Comisión Primera, el tema surgió en dos contextos distintos . Primero, en relación con la prohibición de la tortura, donde se planteó la necesidad de excluir las pruebas así obtenidas y además sancionar a los funcionarios que incurrieran en tales actos. En segundo lugar, el tema se discutió en el contexto de las garantías al debido proceso, pero ya no sólo en relación con las pruebas obtenidas mediante tortura, sino mediante violaciones a los derechos y garantías fundamentales.
Durante el debate en la Comisión Primera, la Constituyente Aída Abella propuso que se hiciera mención expresa a la invalidez de las pruebas obtenidas mediante tortura y por ello, propuso la adición de la expresión "es nula toda declaración obtenida mediante torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes" . Posteriormente, la Comisión reabrió la discusión del artículo, oportunidad en la cual el Delegatario Darío Mejía cuestionó el inciso final de la norma propuesta. Para el Delegatario, indicar que una declaración obtenida por tortura es nula, podía ser leído como una aceptación de que ocurra semejante clase de violaciones a las garantías fundamentales, limitándose únicamente su sanción a un juicio sobre su validez probatoria. Ante la posibilidad de dicha interpretación, sugirió una nueva fórmula: "es nula toda declaración o prueba obtenida mediante la violación de los derechos y garantías establecidos en la Constitución" .
El Delegatario Augusto Ramírez Ocampo, miembro de la Comisión Primera y uno de los autores de la versión original del inciso, indicó que el propósito de la norma era el de recoger la garantía contemplada por la Declaración Universal de los Derechos Humanos , debido a la gravedad que ese problema representa para el país, por lo que manifestó su disposición a modificar la redacción propuesta, si con ella se estaba abriendo la posibilidad de interpretar la norma de tal forma que se pudiese admitir, bajo cualquier forma, la tortura. A su juicio ampliar la garantía era una virtud de la sugerencia del Delegatario Mejía. El Delegatario Alberto Zalamea también intervino en el debate y coincidió con su compañero de Comisión en la justificación de la norma, e hizo una mención especial de la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura.
El inciso, junto con el resto del artículo sobre debido proceso, fue presentado por la Comisión Primera de la Asamblea Constituyente ante la Plenaria de la misma, con ponencia del Delegatario Diego Uribe Vargas, en la que se sostuvo:
"Del debido Proceso. Tanto la doctrina nacional como la internacional de los autores, como las normas contenidas en tratados públicos y leyes extranjeras, le otorgan lugar preeminente dentro de las garantías individuales a los requisitos procesales mínimos de que deben rodearse a las personas que se encuentren acusadas, y que deban responder ante las autoridades. (…) el que toda prueba obtenida mediante la violación de los derechos y garantías previstos en la Constitución, es nula. Durante las deliberaciones de la Comisión se hizo particular hincapié respecto de aquellos testimonios obtenidos por la tortura o tratos degradantes, que necesariamente deben invalidarlos (…)" .
Por otra parte, en la Comisión Cuarta, al discutir los principios de la administración de justicia, el tema de la exclusión de pruebas se propuso como una de las garantías procesales, especialmente en materia penal, que debían ser tratadas expresamente en la Constitución Política. El texto aprobado por la Comisión Cuarta contenía una referencia general a la "invalidez de pruebas obtenidas ilícitamente", como parte de los principios del derecho penal aprobado por unanimidad en dicha Comisión.
En relación con la expresión nula "de pleno derecho" contenida en el texto del inciso final del artículo 29, ésta fue adicionada durante el primer debate en plenaria. El texto propuesto por la Comisión Primera a la Plenaria, sólo hacía referencia a la expresión "nula", la cual, así se entendió, comprendía el término jurídico de la ineficacia . Posteriormente, durante el Primer Debate en Plenaria, se nombró una Comisión Accidental para conciliar los textos propuestos por las Comisiones Primera y Cuarta. El texto aprobado en Primer Debate en Plenaria, adicionó la expresión "de pleno derecho".
El inciso final del artículo 29, tal y como hoy se encuentra consignado en la Carta Política, fue aprobado el 15 de junio de 1991, en primer debate de la Plenaria de la Asamblea Constituyente. Los delegatarios que introdujeron las modificaciones finales para someterlas a consideración de la Plenaria, las sustentaron de la siguiente manera,
"Señor Presidente, este artículo es tal vez el más importante de ahí, no es nada original, está en la Constitución actual, está en todas las constituciones de los países civilizados, está en la jurisprudencia, está en la doctrina con el nombre de "el debido proceso", eso ya prácticamente lo sabemos de memoria (…) el doctor Zalamea y yo trabajamos sobre unos artículos, con una novedad al final del "debido proceso" que se refiere a las pruebas que son nulas de pleno derecho, toda prueba obtenida con la violación del debido proceso, de resto es muy similar al artículo correspondiente de la Constitución Nacional, simplemente quitándole o arreglando algunas partes que se consideraban de más o que no estaban con la doctrina actual (…)" .
El proyecto de artículo fue aprobado por la Plenaria de la Asamblea con cuarenta y cuatro (44) votos afirmativos, ningún voto negativo y ninguna abstención .
La historia de la norma muestra, entonces, que la principal preocupación de los delegatarios de la Comisión Primera era evitar que ciertos medios de prueba fueran obtenidos con violación de los derechos fundamentales, en particular a través de la tortura. Su objetivo fue el de incluir en la Carta Política una restricción que disuadiera a los agentes del Estado y a cualquier persona, de recurrir a medios violentos, inhumanos, crueles y degradantes, como métodos para obtener información sobre la comisión de delitos. Sin embargo, tal como se dijo en la Comisión Primera de la Asamblea, ante el temor de abrir paso a una eventual interpretación de la norma, según la cual se pudiese torturar con la única sanción de la validez de la declaración o confesión se prefirió una redacción más genérica en dos sentidos: (i.) la nulidad se genera no sólo cuando hay torturas o tratos inhumanos o degradantes, sino ante cualquier violación de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y (ii.) la nulidad no se predicaría sólo de declaraciones, sino también de cualquier otro medio de prueba .
La consagración de un debido proceso constitucional impide al funcionario judicial darle efecto jurídico alguno a las pruebas que se hayan obtenido desconociendo las garantías básicas de toda persona dentro de un Estado social de derecho, en especial aquellas declaraciones producto de torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Así entendida, la expresión debido proceso no comprende exclusivamente las garantías enunciadas en el artículo 29 de la Constitución sino todos los derechos constitucionales fundamentales.
Durante los debates en las Comisiones I y IV y en la Plenaria sólo se trataron este tipo de casos: violaciones graves a las garantías básicas. El constituyente no abordó todas las posibles violaciones al debido proceso, de carácter legal, si no sólo aquellos elementos que forman parte del ámbito de protección constitucional.
También es claro que en el origen de la norma el constituyente buscó impedir que una prueba específica ("la prueba") resultado directo e inmediato ("obtenida") de un acto violatorio de los derechos básicos, fuera valorada en un proceso judicial. Por eso, el ejemplo de la tortura fue el prototipo de la arbitrariedad que se quería dejar sin efectos: cuando del acto de torturar se derive una declaración o confesión, esta prueba ha de ser invalidada sin que ello implique que la única sanción para el torturador sea la nulidad de la declaración o confesión del torturado.
La jurisprudencia de esta Corporación ya había abordado algunos de los puntos anteriores manifestándose en el mismo sentido pero ampliando el ámbito del debido proceso a las formalidades legales esenciales. Así, en la sentencia C-491 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) esta Corte indicó que en principio es al legislador a quien corresponde establecer las causales de nulidad de los procesos, en todo o en parte. Dijo en aquella ocasión la Sala,
"(…) estima la Corte que se ajusta a los preceptos de la Constitución, porque garantiza el debido proceso, el acceso a la justicia y los derechos procesales de las partes, la expresión "solamente" que emplea el art. 140 del C.P.C., para indicar que en los casos allí previstos es posible declarar la nulidad, previo el trámite incidental correspondiente, pero advirtiendo, que además de dichas causales legales de nulidad es viable y puede ser invocada la consagrada en el art. 29 de la Constitución, según el cual "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso", esto es, sin la observancia de las formalidades legales esenciales requeridas para la producción de la prueba, especialmente en lo que atañe con el derecho de contradicción por la parte a la cual se opone ésta. Por lo tanto, se declarará exequible la expresión demandada, con la referida advertencia" (resaltado fuera del original).
En este orden de ideas, la Corte ha indicado, precisamente, que el efecto que se sigue de la declaración de nulidad de una prueba obtenida con desconocimiento del debido proceso constitucional es solamente ese, la nulidad de la prueba. Dijo la Corte en la sentencia C-372 de 1997 (M.P. Jorge Arango Mejía),
"De todas maneras, es preciso advertir que la nulidad prevista en el último inciso del artículo 29 de la Constitución, es la de una prueba (la obtenida con violación del debido proceso), y no la del proceso en sí. En un proceso civil, por ejemplo, si se declara nula una prueba, aún podría dictarse sentencia con base en otras no afectadas por la nulidad. La Corte observa que, en todo caso, la nulidad del artículo 29 debe ser declarada judicialmente dentro del proceso. No tendría sentido el que so pretexto de alegar una nulidad de éstas, se revivieran procesos legalmente terminados, por fuera de la ley procesal" (resaltado fuera del original).
Así pues, a la cuestión de sí la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad sólo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habría que concluir que la sentencia se fundó solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida.
Se apartan así el texto del artículo 29 y la jurisprudencia constitucional colombiana de lo que podría llamarse la doctrina de la manzana contaminada en el cesto de frutas, según la cual, bastaría con que una de las pruebas que hacen parte del acervo probatorio esté viciada, para que dicha contaminación se extienda al resto de las pruebas, sin importar cual sea su relación con la prueba cuestionada. Para la Corte la conclusión de que la contaminación de una prueba no se comunica necesaria y automáticamente al conjunto del acervo probatorio y, por ende, a todo el proceso se sigue del texto, de la jurisprudencia, de la historia de la norma, así como de una lectura teleológica de la propia Carta Política.
La única manera como la Constitución puede proteger a las personas es disuadiendo a los investigadores de violar el debido proceso. La historia de la humanidad ha estado deplorablemente marcada por persecuciones a enemigos políticos, a disidentes, a críticos, a inconformes y a personas que luego terminan siendo identificados como "chivos expiatorios". El artículo 29 inciso último busca evitar que la historia se repita.
4.2.2. Las condiciones de aplicación de la regla de exclusión constitucional.
La sanción constitucional contenida en el inciso final del artículo 29, opera "de pleno derecho" y cobija a cualquier prueba. Por eso es una regla general. No obstante, su aplicación no es sencilla ni mecánica. Con el fin de determinar cuándo existe una violación del debido proceso que tenga como consecuencia la exclusión de una prueba, es necesario tener en cuenta, al menos, las siguientes tres consideraciones.
En primer lugar, es importante examinar si se trata de una irregularidad menor que no afecta el debido proceso. En ese evento la prueba no tiene que ser obligatoriamente excluida. Según esta consideración, se está ante una ilegalidad que compromete el debido proceso, bien sea cuando se han afectado las reglas sustantivas que protegen la integridad del sistema judicial o que buscan impedir que se tomen decisiones arbitrarias, o bien sea cuando han sido desconocidas formalidades esenciales que aseguran la confiabilidad de la prueba y su valor para demostrar la verdad real dentro del proceso penal. La regla general de exclusión, además de disuadir a los investigadores de caer en la tentación de violar el debido proceso, cumple diversas funciones, como garantizar la integridad de la administración de justicia, la realización de la justicia en el caso concreto, el ejercicio del derecho de defensa, el respeto al Estado de Derecho y el goce efectivo de los derechos constitucionales fundamentales y, por lo tanto, las irregularidades menores o los errores inofensivos que no tienen el potencial de sacrificar estos principios y derechos constitucionales no han de provocar la exclusión de las pruebas. El mandato constitucional de exclusión cobija a las pruebas obtenidas de manera inconstitucional o con violación de reglas legales que por su importancia tornan a una prueba en ilícita.
En segundo lugar, es necesario considerar el alcance del concepto de debido proceso al cual alude la norma constitucional, esto es, si se refiere exclusivamente a las reglas procesales o si también incluye las que regulan la limitación de cualquier derecho fundamental, como la intimidad, el secreto profesional y la libertad de conciencia. En Colombia, se ha dicho que el concepto de debido proceso es sustancial, esto es, comprende las formalidades y etapas que garantizan la efectividad de los derechos de las personas y las protegen de la arbitrariedad de las autoridades , tanto en el desarrollo de un proceso judicial o administrativo como, además, frente a cualquier actuación que implique la afectación de derechos constitucionales fundamentales.
En tercer lugar, es necesario tener en cuenta que el derecho penal en un Estado social de derecho, también busca un adecuado funcionamiento de la justicia y, obviamente, no funciona bien la justicia que conduce a la impunidad o a un fallo arbitrario, es decir, que carece de la virtud de garantizar efectivamente los derechos, principios y fines constitucionales desarrollados por la legislación penal. Por ello, la decisión de excluir una prueba incide no sólo en el respeto a las garantías de imparcialidad, debido proceso y derecho de defensa, sino, además, en el goce efectivo de otros derechos constitucionales tales como la vida, la integridad y la libertad, protegidos por el legislador mediante la sanción de quienes violen el Código Penal.
En cuarto lugar, el mandato constitucional de exclusión de las pruebas obtenidas con violación del debido proceso exige que el funcionario judicial de manera expresa determine que la prueba viciada no puede continuar formando parte del expediente. Si bien la Carta señala que dicha prueba es "nula de pleno derecho", de los antecedentes en la Asamblea Constituyente y de la finalidad de la norma constitucional, se infiere que los derechos y principios constitucionales son efectivamente garantizados cuando hay una decisión explícita de exclusión que ofrezca certeza sobre las pruebas que no podrán usarse en el proceso y que no pueden ser fundamento ni de la acusación ni de la sentencia. La exclusión de la prueba viciada exige que ésta no forme parte de la convicción, de tal manera que el funcionario no puede considerarla. Las cuestiones relativas a la manera como debe realizarse desde el punto de vista material la exclusión de la prueba viciada, al instrumento procesal para exigir su exclusión y a la situación del funcionario judicial que haya mantenido la prueba viciada, así como otras sobre esta materia, se encuentran dentro del ámbito de la potestad de configuración del legislador. Cuando éste decida ejercerla en el futuro, habrá de hacerlo obviamente de conformidad con la Constitución.
La Corte constata que en varias sentencias, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que no todo desconocimiento de las formalidades que establece el legislador para el decreto y la práctica de una determinada prueba, hace necesaria su exclusión. Para la Corte Suprema de Justicia, cuando se trata de irregularidades menores, que no afectan la estructura del proceso ni el derecho de defensa, no resulta imperativa su exclusión. También ha sostenido la Corte Suprema de Justicia que en el evento en que una prueba viciada deba ser excluida del proceso, ello no supone necesariamente la nulidad de todo lo actuado, pues sólo cuando se trata de una prueba esencial, cuya incidencia dentro del proceso o en la decisión sea tal que sin ella no se hubiera llegado a la sentencia condenatoria, procede la anulación de todo lo actuado.
4.2.3. La regla de exclusión en el derecho comparado y en el derecho internacional de los derechos humanos
Como se anotó cuando se observó el origen del artículo 29, inciso último, en la Asamblea Constituyente, una de las justificaciones para incluir expresamente una regla de exclusión de pruebas obtenidas con violación del debido proceso, fue que ésta era una sanción común a las democracias más garantistas de los derechos y un mandato contenido en varios tratados y convenciones internacionales ratificados por Colombia. Por ello, resulta pertinente referirse a dicha experiencia, así sea brevemente y sin pretender agotar una materia tan extensa como compleja.
La pertinencia de esta alusión al derecho comparado y a los tratados está determinada por algunos puntos específicos abordados en la presente providencia y, por lo tanto, no es necesario adentrarse en todos los aspectos del régimen de las pruebas en otros países. Los puntos específicos relevantes son los siguientes: primero, dado que en los debates en la Asamblea Constituyente se dijo que la regla establecida finalmente en el inciso último del artículo 29 existía en las democracias más garantistas, se hará referencia a la forma como en otros países se trata el problema de las pruebas viciadas para determinar si hay diferencias significativas entre ellos o si por el contrario hay una tendencia caracterizada por una serie de coincidencias básicas; y, segundo, dado que una de las cuestiones centrales a analizar en este caso es si fue acorde con la Constitución el tratamiento que se le dio a la grabación de la conversación telefónica del petente con otro Ministro así como a otras pruebas que se dice provienen de tal grabación, se aludirá al punto de las llamadas pruebas derivadas y en qué condiciones a dichas pruebas derivadas de la primaria viciada se extiende la prohibición de su inclusión dentro del acervo y de su utilización.
La Corte advierte que para abordar estos dos puntos se hará énfasis en los sistemas y su lógica interna, más que en el régimen de cada país. La mención de uno u otro país se hace a título de ejemplo de un sistema. Se escogen los sistemas que ilustran diversas tradiciones jurídicas, en especial la romano germánica y la anglosajona.
4.2.3.1. Alusión a los tratados internacionales que exigen excluir pruebas
Como varios delegatarios hicieron mención específica de algunos tratados internacionales, la Corte empezará por verificar la forma en que el tema de la prueba viciada ha sido abordado en dichos instrumentos internacionales.
En el derecho internacional se encuentran algunas alusiones a la regla de exclusión, aunque principalmente referidas a las pruebas obtenidas mediante tortura. Así, por ejemplo, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos o "Pacto de San José", se establece como parte de las garantías judiciales que "la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza" . La Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura también contiene una disposición sobre este aspecto. El artículo 10 de dicha convención dice:
"Artículo 10: Ninguna declaración que se compruebe haber sido obtenida mediante tortura podrá ser admitida como medio de prueba en un proceso, salvo en el que se siga contra la persona o personas acusadas de haberla obtenido mediante actos de tortura y únicamente como prueba de que por ese medio el acusado obtuvo tal declaración".
Por otra parte, en la Convención contra la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes , se establece lo siguiente:
"Artículo 15.- "Todo Estado parte se asegurará de que ninguna declaración que se demuestre que ha sido hecha como resultado de tortura pueda ser invocada como prueba en ningún procedimiento, salvo en contra de una persona acusada de tortura como prueba de que se ha formulado la declaración".
A título meramente ejemplificativo, y sin que esta referencia signifique juicio alguno sobre su contenido puesto que aún no ha sido ratificado por Colombia, se estableció en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional no sólo una regla de exclusión de pruebas, sino que se enunciaron también criterios para evaluar si la prueba obtenida en estas condiciones debe o no ser excluida. Dice el Estatuto lo siguiente:
Artículo 69. Práctica de las pruebas. (...) 7. No serán admisibles las pruebas obtenidas como resultado de una violación del presente Estatuto o de las normas de derechos humanos internacionalmente reconocidas cuandoa) Esa violación suscite serias dudas sobre la fiabilidad de las pruebas; o b) Su admisión atente contra la integridad del juicio o redunde en grave desmedro de él.
En el ámbito interamericano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, aun cuando no ha analizado en detalle la regla de exclusión, ha declarado la responsabilidad del Estado por violación directa de las garantías judiciales establecidas en la Convención Americana, tales como la presunción de inocencia o la invalidez de la confesión obtenida mediante tortura , o la condena de personas con base en pruebas ilícitamente obtenidas.
Algo similar ocurre en la Corte Europea de Derechos Humanos, donde se han encontrado violaciones a la Convención de Salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales durante la investigación criminal, como cuando ha habido tortura . En cuanto a las pruebas obtenidas con violación de las garantías fundamentales, en especial de la intimidad, la Corte, en un caso en que la prueba no fue excluida, respaldó el sistema discrecional de exclusión de pruebas que existe en Gran Bretaña -el cual será descrito posteriormente- a pesar de que estimó que la grabación de la conversación, si bien no se practicó contra la ley, sí había sido efectuada en ausencia de regulación legal y, por ello, de una manera no conforme a la ley. La Corte sostuvo que el artículo 6 de la Convención garantiza un proceso equitativo, "pero no establece reglas relativas a la admisibilidad de las pruebas, la cual es por consiguiente una materia que ha de ser regulada por las leyes nacionales." Por eso, la cuestión que le competía era la de identificar si el proceso como un todo, incluyendo la manera como la evidencia fue obtenida, había sido equitativo. La Corte concluyó que, a pesar de ser la grabación la única prueba determinante de la incriminación, no fue inequitativo usarla porque el sindicado tuvo oportunidad de controvertir dicha prueba y los jueces británicos analizaron explícitamente si debía o no ser usada en su contra.
Se pasa entonces a describir brevemente los distintos sistemas relativos a la exclusión de pruebas viciadas.
4.2.3.2. Breve referencia al derecho comparado
4.2.3.2.1. El tratamiento de las pruebas ilícitas o inconstitucionales. Coincidencia en cuanto a la no inclusión de la prueba viciada pero diferencias respecto a la función que cumple su exclusión y a la forma de decidir qué pruebas deben ser excluidas.
En el derecho comparado se pueden identificar tres grandes sistemas de regulación del problema de las pruebas ilícitas o inconstitucionales .
En primer lugar, se encuentran los países de tradición anglosajona donde se aplica la llamada regla de exclusión. Según ella, las pruebas ilegítimas no pueden incluirse en el acervo probatorio y existen procedimientos específicos para excluirlas de él. Sin embargo, dentro de estos países existe una diferencia importante. En Estados Unidos, a principios del siglo XX, la Corte Suprema de Justicia sentó una regla general de exclusión que debe ser aplicada por la policía, los fiscales y los jueces , aunque con el paso del tiempo ha señalado que existen excepciones a la misma, cuya aplicación también corresponde a los mismos funcionarios, incluidos los jueces, según se verá más adelante. En cambio, en otros países de tradición anglosajona, como Canadá, Australia y Gran Bretaña, la regla de exclusión no sólo fue tardíamente introducida, sino que no funciona como una regla de exclusión imperativa puesto que el juez penal dispone de cierta discrecionalidad para aplicarla después de evaluar y sopesar diversos factores .
En segundo lugar, están los países de tradición romana, como Italia y Francia, donde las pruebas irregularmente obtenidas son sometidas a un régimen de nulidades. En Francia, por ejemplo, se ha establecido un sistema de nulidades específicas basado en la legislación. Sin embargo, la base puede ser explícita y específica, evento en el cual se habla de nulidades textuales, o puede ser la violación de una formalidad sustancial prevista en las disposiciones de procedimiento, evento en el cual se habla de nulidades sustanciales. En uno y otro caso el juez no puede anular la prueba si no afecta los intereses de la parte concernida . En Italia, la nulidad de la prueba ilícita es ordenada por una disposición general de la ley procesal penal que tiene un tenor amplio (artículo 191) y que no exige la existencia de un perjuicio para el inculpado ni exceptúa las irregularidades menores, por lo cual se considera que el régimen italiano es el más favorable a la invalidez de las pruebas ilícitamente obtenidas. El concepto empleado es el de la "inutilisabilidad" de la prueba que esteriliza los efectos de estas pruebas porque el juez no puede aprovechar los resultados logrados contra legem . Dado el grado de severidad de esta regla general, la misma ley exige que el juez justifique de manera expresa por qué no se fundó en cada prueba identificada como irregular (artículo 546).
En tercer lugar, están Alemania y los países que siguen la tradición germánica, como Suiza, donde no existe ni una regla de exclusión general, en sentido estricto, ni un sistema de nulidades, sino una potestad del juez para determinar caso por caso cuándo una prueba obtenida con violación del derecho ha de ser desestimada después de seguir un método de ponderación de múltiples factores jurídicamente relevantes .
Estas consideraciones generales son, sin embargo, insuficientes para apreciar las características de cada sistema, en especial, qué justifica la exclusión de pruebas en cada uno, cuál país es más favorable a la exclusión de la prueba, cómo se aplican en cada situación las normas relevantes, cuáles son las categorías y criterios de análisis que orientan al juez al momento de decidir si una prueba ha de ser excluida y cuál es la importancia relativa de la ley y de la jurisprudencia en la fijación de parámetros para resolver las cuestiones anteriores. El contraste entre las experiencias en Estados Unidos y Alemania es ilustrativo de esta complejidad.
En cuanto a la justificación de la exclusión o desestimación de las pruebas ilícita o inconstitucionalmente obtenidas, la principal diferencia radica en la importancia que ha cobrado en los Estados Unidos la función disuasiva de la regla de exclusión, en comparación a otros fundamentos de la misma, y el peso que se otorga en Alemania al interés público en evitar la impunidad de delitos graves en desmedro de la verdad real.
En efecto, como es bien sabido, la exclusión de pruebas ilícitas o inconstitucionalmente obtenidas puede cumplir varias funciones entre las que se destacan cinco: a) función disuasiva de la futura conducta de las autoridades, en especial de las policiales; b) función protectora de la integridad del sistema judicial y de su reputación; c) función garante del respeto a las reglas de juego en un Estado de Derecho; d) función aseguradora de la confiabilidad de la prueba para demostrar la verdad real; y e) función reparadora de la arbitrariedad cometida en contra del procesado en el caso concreto.
Ahora bien, en Estados Unidos después del caso Calandra , la función de disuasión ha pasado a ocupar un lugar preponderante en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Aunque la Corte ha reconocido expresamente que no existe evidencia empírica para comprobar que la regla de exclusión efectivamente disuade a la policía de violar las garantías constitucionales, ha sostenido que mientras no se refute científicamente su potencial disuasivo, se debe presumir que cumple dicha función. Por eso, en Estados Unidos importa menos reparar la arbitrariedad en el caso juzgado con base en una prueba inconstitucional, que evitar que en el futuro se vuelva a repetir la misma arbitrariedad en desmedro de todo el sistema constitucional de derechos y libertades. De ahí que sospechosos de haber cometido graves crímenes sean dejados en libertad cuando la evidencia que los incrimina es inconstitucional.
En contraste con este enfoque prospectivo y sistémico estadounidense donde se sacrifica la verdad real del caso concreto en aras de disuadir no al delincuente sino a la policía, en Alemania pesa mucho más el fin de lograr que se haga justicia a partir de la verdad real en el caso concreto en el cual se incorporó una prueba inconstitucional o ilícita. Más que la función disuasiva hacia el futuro de la exclusión de ciertas pruebas, lo que cuenta es que en el caso presente se realicen cabalmente los principios e intereses públicos indispensables para que se haga justicia.
Así, en Alemania es más difícil que el autor de un crimen grave sea dejado en libertad a raíz de la obtención inconstitucional de la prueba que lo incrimina. Ello es ilustrado claramente por dos casos relativos a la incautación de diarios con violación del derecho a la intimidad de sus propietarios. En el primer caso, el diario permitía comprobar que el sindicado había cometido el delito de perjurio. La Corte excluyó dicha prueba. En el segundo caso, el diario conducía a demostrar la responsabilidad de un sindicado por tentativa de homicidio. La Corte admitió dicha prueba que, entonces, fue determinante para que se profiriera sentencia condenatoria .
Lo anterior obedece a una segunda diferencia crucial entre Estados Unidos y Alemania en materia de exclusión de pruebas viciadas. En Alemania, el tratamiento diverso dado a los dos casos relativos a los diarios obtenidos de manera inconstitucional se debe a que la exclusión de pruebas viciadas no es inevitable sino el resultado de un método de ponderación que se aplica caso por caso. Dicho método busca determinar en una primera etapa si la prueba cuestionada representaría una afectación de la garantía esencial de los derechos fundamentales. En caso afirmativo, la prueba viciada es excluida. En caso negativo, que es la conclusión más frecuente, se pasa a la segunda etapa del análisis en la cual se introduce un método de ponderación a partir del principio de proporcionalidad en sentido amplio, el cual incluye los tres subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. La aplicación del principio de proporcionalidad en sentido amplio lleva a que la afectación de los derechos fundamentales sólo sea lícita cuando ella se muestra adecuada a los fines de la persecución penal (subprincipio de adecuación), las autoridades no disponen de otros medios igualmente efectivos pero menos lesivos de los derechos de la persona (subprincipio de necesidad) y el perjuicio ocasionado a la persona no es excesivo frente a la importancia de los fines de la persecución penal (subprincipio de la proporcionalidad en sentido estricto). Los factores ponderados son múltiples: la seriedad del crimen, la gravedad del vicio probatorio, el valor demostrativo de la prueba en cuestión, la fortaleza de la sospecha y los intereses constitucionales en juego dentro de los cuales se destaca el interés en que la violación de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal no quede en la impunidad sacrificándose la verdad real. Por eso, volviendo a los dos casos sobre los diarios como medio viciado de prueba, en el caso del perjurio -un delito menos grave que el homicidio- el diario fue excluido mientras que en el caso de la tentativa de homicidio -un delito que compromete el derecho a la vida- el diario fue admitido a pesar del vicio del cual padecía como prueba.
En cambio, en los Estados Unidos el método de aplicación de la regla de exclusión no es discrecional del juez en el caso concreto. Los jueces deben respetar las reglas y excepciones en materia de exclusión de evidencias ilícitas sentadas por la Corte Suprema de Justicia -como máxima autoridad judicial en la interpretación de la Constitución- y aplicarlas rigurosamente al caso concreto. Si bien las reglas y sus excepciones son construidas por la Corte Suprema de Justicia a partir de métodos de interpretación que comprenden formas de ponderación, como el balanceo o el análisis costo-beneficio, una vez que la regla y la excepción han sido establecidas, deben ser aplicadas rigurosamente sin introducir un análisis de ponderación en el caso concreto así éste pueda conducir a evitar que un crimen grave quede impune y que se sacrifique la verdad real. A grandes rasgos el conjunto básico de reglas y excepciones es el siguiente. La regla general es que las pruebas inconstitucionalmente obtenidas no pueden ser usadas contra el sindicado sino que deben ser excluidas del juicio. Dicha regla fue impuesta a los fiscales federales en 1914 . En 1961 la regla general fue extendida a los estados federados y así a todos los procesos, tanto federales como estatales. Sin embargo, a partir de los años setentas la Corte Suprema fue reduciendo los alcances de la regla mediante la creación explícita de excepciones derivadas de precedentes anteriores . En 1974, concluyó que la regla no impide que el fiscal le formule preguntas a un testigo ante un gran jurado sobre información obtenida ilícitamente . En 1976, impidió que mediante un recurso de habeas corpus se invocara la regla de exclusión si ya había tenido la oportunidad de plantear en la apelación que una prueba estaba viciada . En 1980 permitió que si el acusado acepta testimoniar durante el juicio, el fiscal use pruebas ilícitamente obtenidas para atacar dicho testimonio . En 1984 creó la excepción de buena fe, según la cual, la evidencia ilícitamente obtenida por un policía que actuó de buena fe porque desconocía que la orden judicial que decretó la prueba estaba viciada y el magistrado que la emitió era neutral, puede ser utilizada y valorada en el juicio . Inclusive, la buena o mala fe es irrelevante cuando el error cometido es inofensivo, es decir, que las pruebas inconstitucionalmente obtenidas en virtud de un error intrascendente que el juez puede mostrar más allá de una duda razonable que no habrían afectado el resultado del caso no tienen que ser excluidas .
Junto a estas grandes diferencias entre los enfoques alemán y estadounidense sobre la función de la exclusión de las pruebas viciadas y sobre la forma como se decide si una evidencia debe o no ser excluida de un proceso, hay otras significativas. Así, Estados Unidos es más favorable a la exclusión de pruebas viciadas que Alemania porque está dispuesto a sacrificar la verdad real y la justicia en el caso presente y porque el juez carece de discrecionalidad para dejar de excluir una prueba que según las reglas sentadas por la Corte Suprema de Justicia debe ser excluida. La práctica judicial ha generado múltiples críticas en ambos países. Así, en Estados Unidos es famoso el cuestionamiento del Juez Cardozo contra el formalismo de la regla de exclusión . En Alemania, la aplicación de la ponderación de forma tal que la seriedad del crimen permita admitir pruebas gravemente viciadas, también ha sido negativamente comentada. No obstante, el rigorismo estadounidense no siempre conduce a resultados diferentes a los alemanes. Ello se debe a que hay factores que pesan en ambos países. Entre estos se destaca, por ejemplo, el factor relativo a si la prueba obtenida mediante un procedimiento viciado podría haber sido conseguida por una vía independiente alternativa. Este factor conduce en Estados Unidos a una excepción a la regla de exclusión y en Alemania a que el resultado de la ponderación sea, igualmente, la no exclusión de la prueba .
Esto es especialmente importante en materia de pruebas derivadas, una de las cuestiones centrales del presente proceso de tutela. Para terminar esta breve referencia al derecho comparado, la Corte se detendrá en este asunto.
4.2.3.2.2. Las pruebas derivadas y las condiciones de su exclusión. Diferencias entre sistemas.
El problema relativo a la exclusión de la prueba derivada consiste en determinar en qué circunstancias y con qué condiciones las pruebas que se derivan de otra prueba, denominada principal o primaria, inconstitucionalmente obtenida han de ser también excluidas del acervo probatorio. La cuestión es compleja. Sobre el particular los países se pueden agrupar en tres sistemas.
En el primer sistema, el juez penal tiene libertad para apreciar la extensión de los efectos de la invalidez de la prueba principal o primaria. Francia es un buen ejemplo de este sistema, sea en la etapa de instrucción o sea en la etapa de juzgamiento. En la primera, "la cámara de acusación decide si la anulación debe ser limitada a todo o a parte de los actos o piezas del procedimiento viciado o extenderse a todo o parte del procedimiento ulterior" . En la segunda, el juez puede aplicar analógicamente la regla citada si la petición de exclusión no proviene de la llamada jurisdicción de instrucción, pero en caso de que provenga de ella, el juez debe rechazar la petición porque se entiende que la decisión de la jurisdicción de instrucción purgó la nulidad.
En el segundo sistema el principio general es que la invalidez de la prueba primaria no se extienda a la prueba derivada. Alemania es uno de estos países. En él, la ley guarda silencio al respecto pero la jurisprudencia tiende a limitar el efecto de la invalidez a la prueba primaria viciada y a admitir la prueba derivada de ésta. No obstante, hay algunas decisiones en sentido inverso, y la doctrina tiende a ser favorable a admitir el principio del "efecto lejano" .
En Inglaterra también existe una tendencia a admitir la prueba derivada aunque el juez, como se anotó, dispone de una facultad discrecional para excluirla o incorporarla, según ésta tenga o no un "efecto tan perjudicial para la equidad del proceso". Esto obedece a una tradición adversa inclusive a excluir la prueba primaria que sólo empezó a cambiar después de 1980 y a reglas específicas que admiten la prueba derivada. Así, "el hecho de que una confesión sea inadmisible en todo o en parte, no convierte en inadmisible los hechos descubiertos a raíz de la confesión."
En el tercer sistema los efectos de la invalidez o exclusión de la prueba primaria viciada se extienden a las pruebas derivadas de ella. El ejemplo paradigmático de este sistema es Estados Unidos. De nuevo, en dicho país existe un conjunto de reglas y excepciones específicas sobre la prueba derivada bastante complejo, a las cuales se suman las ya mencionadas sobre exclusión de la prueba principal porque obviamente si la evidencia primaria no debe ser excluida en virtud de una excepción -como la de la actuación de buena fe- entonces las pruebas derivadas de ella tampoco deben serlo y son, en consecuencia, mantenidas dentro del acervo. En Estados Unidos la regla general es que la exclusión de la prueba primaria también se extiende a la prueba derivada. Dicha regla es sustentada en un precedente de 1920 en el cual se concluyó que no era posible emitir una orden perentoria (sub poena) para que por una vía legal posterior sean entregadas a un gran jurado piezas probatorias (libros y documentos de la compañía) que ya habían sido incautadas de manera ilícita. En dicho fallo la Corte sentó la regla general, invocando la Cuarta Enmienda. Dijo: "la esencia de una disposición que prohíbe la obtención de evidencia por cierta vía es no sólo que la evidencia así obtenida no sea usada ante una corte sino que no sea usada de ninguna manera". A esta regla general le agregó, en el mismo fallo la excepción de la fuente independiente: "Obviamente lo anterior no significa que los hechos así obtenidos se vuelvan sagrados e inaccesibles. Si el conocimiento sobre ellos es ganado a partir de una fuente independiente tales hechos pueden ser probados como cualquiera otro (...)" El alcance de esta regla era limitado dado el contexto constitucional en que fue adoptada. De ahí que en un caso fallado ocho años después, la Corte no haya excluido una grabación telefónica interceptada por agentes del Estado, sin orden judicial previa, dado que no había sido practicado ningún allanamiento ni incautación sino que la evidencia había sido obtenida gracias al sentido del oído sin invadir la casa o la oficina de los sindicados.
A finales de los años treintas, se dio un paso mayor al extender la regla de exclusión no solo a las interceptaciones ilícitas de conversaciones privadas -prueba primaria- sino también a la incautación de piezas como consecuencia de la grabación -prueba derivada. En dicho fallo, se empleó la célebre frase "fruto del árbol envenenado." La expresión aparece precisamente cuando la Corte introduce una excepción adicional a la regla de exclusión de las pruebas derivadas, llamada la excepción de la atenuación. Dijo la Corte "en la práctica esta regla general puede ocultar complejidades concretas. Argumentos sofisticados pueden llegar a demostrar una conexión entre información obtenida a través de una interceptación ilícita y la prueba presentada por el Gobierno. Sin embargo, el sentido común puede indicar que dicha conexión se ha vuelto tan tenue que la mancha ha sido disipada. La carga, claro, recae primero sobre el acusado de demostrar a la corte del juicio de manera satisfactoria para ella que la grabación fue ilícitamente empleada. Después de demostrar eso -como plenamente sucedió en este caso- el juez de la causa debe dar una oportunidad, así sea restringida, al acusado de demostrar que una porción sustancial del caso en su contra fue un fruto del árbol envenenado. Ello deja al Gobierno una amplia oportunidad de convencer a la corte del juicio de que la prueba por él aportada tuvo un origen independiente" .
La tercera excepción a la regla de exclusión de la prueba derivada es la del descubrimiento inevitable, es decir, que la prueba derivada en todo caso habría sido encontrada por otra vía. Así, la Corte Suprema estadounidense no excluyó como prueba un cadáver ubicado gracias a que el sospechoso contó donde estaba el cuerpo en una confesión extraída sin presencia de su abogado. La Corte advirtió que ya había 200 voluntarios rastreando la región donde este fue encontrado, lo cual hacía inevitable su descubrimiento .
En resumen, la regla de exclusión de la prueba derivada presenta algunas excepciones: doctrina de la atenuación, según la cual, si el vínculo entre la conducta ilícita y la prueba es tenue, entonces la prueba derivada es admisible; la doctrina de la fuente independiente, según la cual la prueba supuestamente proveniente de una prueba primaria ilícita es admisible, si se demuestra que la prueba derivada fue obtenida por un medio legal independiente concurrente, sin relación con la conducta originaria de la prueba ilícita; la doctrina del descubrimiento inevitable, según la cual, una prueba directamente derivada de una prueba primaria ilícita es admisible si la Fiscalía demuestra convincentemente que esa misma prueba habría de todos modos sido obtenida por un medio lícito, así la prueba primaria original sí deba ser excluida; y la doctrina del acto de voluntad libre, según la cual, cuando una prueba es obtenida por la decisión libre de una persona se rompe el vínculo que podría unir a esa misma prueba derivada de la prueba principal viciada.
Finalmente, un buen ejemplo de la complejidad de las reglas y excepciones estadounidenses es el caso Wong Sun , donde se aplicaron varias doctrinas. Esquemáticamente los hechos fueron los siguientes. A es arrestado ilegalmente y, luego, hace una declaración que compromete a B. Después B es arrestado y se incauta droga en su domicilio. B hace a su turno una declaración que involucra a C, el cual es arrestado. La Corte Suprema de Justicia decide excluir la evidencia contra A y contra B, pero acepta las pruebas contra C, entre ellas la droga incautada a pesar de que esta pieza no podía ser usada contra B y que el propio arresto de C es considerado ilegal por la Corte. La confesión de C también fue admitida porque fue emitida por éste después de haber sido dejado en libertad y como resultado de una decisión voluntaria y autónoma de su parte. En esta sentencia la Corte Suprema llegó incluso a admitir que en ciertas condiciones las pruebas derivadas indirectas deben ser excluidas, pero la concepción de lo que es un nexo indirecto no llegó a ser tan amplia como para excluir la droga incautada respecto de la prueba de la responsabilidad de C - porque aplicó la excepción de atenuación - ni la confesión de C - porque el nexo se rompió ante la intervención de la voluntad libre de éste al emitir dicha confesión sin estar arrestado. Por eso, en el caso frecuentemente citado como ejemplo de la aplicación más extensiva de la regla de exclusión de pruebas derivadas, la Corte advirtió que "No debemos concluir que toda evidencia es 'fruto del árbol envenenado' simplemente porque ésta no habría salido a la luz sino fuera por las acciones ilícitas de la policía. Más bien, la pregunta apropiada en ese caso es si, aceptando el establecimiento de la ilicitud primaria, la prueba contra la cual se hace la objeción fue obtenida mediante la explotación de esa ilicitud o si en cambio lo fue por medios suficientemente distinguibles para que ésta sea purgada de la mancha primaria" .
De la breve descripción del derecho comparado se puede apreciar que la experiencia a la cual se refirieron los delegatarios de la Asamblea no puede reducirse a un par de reglas simples. Además, dicha experiencia es muy diversa, de tal forma que no se puede identificar un patrón común que pueda servir de referente para resolver cuestiones puntuales relativas a los alcances del artículo 29, inciso segundo, de la Constitución. No obstante, sí coincide con el tenor de dicha norma la tendencia detectada en dichos países en el sentido de que no deben ser admitidas las pruebas que son el resultado de conductas ilícitas o inconstitucionales, sobre todo cuando éstas son realizadas de manera premeditada por agentes del Estado que han de dar ejemplo de respeto a las reglas de juego que distinguen a las democracias constitucionales de los regímenes de corte autoritario y a los Estados de derecho de los estados policivos.
A partir de las consideraciones generales sobre la doctrina jurisprudencial relativa a la vía de hecho por defecto fáctico y a los alcances de la regla de exclusión consagrada en el artículo 29 de la Constitución, pasa la Corte a analizar el caso concreto.
4.3. Alusión al caso concreto
Corresponde ahora a la Corte Constitucional analizar los argumentos propuestos por el demandante y la actuación surtida por la Fiscalía General de la Nación y la Corte Suprema de Justicia, respecto de la presunta existencia de un defecto fáctico en la sentencia que lo condenó por la comisión del delito de interés ilícito en la celebración de un contrato. Como quiera que en este punto, como tantas veces se ha dicho, los reproches presentados giran alrededor de la interceptación ilícita de una llamada telefónica, la primera parte de este acápite estará dedicada a (4.3.1) referir las condiciones de validez que deben rodear la interceptación de comunicaciones, reservando un segundo apartado al (4.3.2) análisis de la actuación de las autoridades competentes sobre el particular durante el proceso.
4.3.1. Condiciones de validez de la interceptación de comunicaciones y el derecho a la intimidad
La interceptación arbitraria de comunicaciones es, a todas luces, una práctica contraria a los principios democráticos que protegen a los individuos de la arbitrariedad de los agentes estatales. Por ello, la interceptación de comunicaciones, sólo puede ser realizada bajo las condiciones y procedimientos expresamente señalados en la Carta y en la ley, como garantía de los derechos fundamentales, en especial del derecho a la intimidad.
En Colombia no existe una ley que regule de manera general la interceptación de comunicaciones, como sí existe en otros países . El Decreto 2700 de 1991, que contenía las normas de procedimiento penal vigentes en la época del juicio, tampoco regulaba de manera expresa este aspecto. Sin embargo, la Corte Suprema de Justicia había precisado en qué condiciones una interceptación debía ser excluida del acervo probatorio . Posteriormente, la interceptación de comunicaciones fue regulada de manera expresa en la Ley 600 de 2000 .
Esta Corporación ha estudiado el contenido y alcance del derecho a la intimidad, que es el que directamente resulta comprometido por la interceptación de comunicaciones . La doctrina constitucional desarrollada sobre la materia, distingue claramente el derecho a la intimidad de un particular y el derecho a la intimidad de un funcionario o personaje público, y reconoce que si bien los funcionarios públicos, por su investidura, no pierden su derecho a la intimidad, el ámbito de éste es más reducido que el de los particulares, dado que el ejercicio de sus funciones implica actuaciones públicas de interés general.
En cuanto a la protección de las comunicaciones privadas contra interceptaciones arbitrarias, esta Corporación ha reiterado que el derecho a la intimidad garantiza a los asociados una esfera o espacio de su vida privada, inmune a la interferencia arbitraria de otros, en especial si la interceptación es realizada por agentes del Estado , pero también cuando esa interferencia es realizada por personas privadas, como cuando, por ejemplo, se divulgan a través de los medios de comunicación situaciones o circunstancias que sean de exclusivo interés de la persona o sus allegados . Esa doctrina constitucional también ha reconocido que el derecho a la intimidad no es absoluto y ha señalado, por ejemplo, que cuando se trata de personas y hechos de importancia pública, el derecho a la información prevalece prima facie sobre el derecho a la intimidad .
En este caso, varias son las particularidades de la grabación telefónica que hubieran podido ser analizadas. Por ejemplo, se trataba de la grabación de conversaciones de dos funcionarios públicos, uno de ellos en ejercicio de sus funciones, usando los servicios del ministerio, a través de un teléfono no propio sino oficial, en relación con un asunto de interés público -una licitación-, sin que exista certeza de que la interceptación haya sido realizada por agentes del estado. ¿Significa eso que no estaba amparada la conversación por el derecho a la intimidad? La Corte no entra a examinar este punto. Le basta con que la Fiscalía General y la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de su autonomía judicial, hayan considerado que sí lo estaba y que debía excluirse dicha prueba por haber sido obtenida con violación de este derecho fundamental.
Dentro del respeto al margen de apreciación de que goza el juez, tal decisión es compatible con el debido proceso, por lo que esta Corte no encuentra cuestionable tal determinación sino, por el contrario, plenamente compatible con la Constitución. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia puede restarle peso al principio de eficacia de la justicia al decidir si excluye o no una prueba en aras de promover una concepción garantista de los derechos fundamentales. Aún cuando resulta claro que la Constitución no protege un derecho a cometer delitos en privado, mucho menos en ejercicio de una función pública, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al igual que la Fiscalía General, como se verá a continuación, optaron por excluir la grabación de la conversación de los ex ministros, con el propósito de garantizar la efectividad de sus derechos, en especial su intimidad.
4.3.2. Análisis de la actuación de las autoridades competentes durante el proceso
En el presente caso, no atina el demandante al reprochar que una prueba ilícitamente obtenida dentro del proceso penal al que se ha venido haciendo referencia fue la base del juicio y la decisión tomada por la Corte Suprema de Justicia, pues, sin duda, tal circunstancia viciaría el procedimiento y la decisión de la Sala Penal, al verificarse la existencia de un defecto fáctico. Dos razones avalan esta apreciación:
4.3.2.1. La prueba ilícitamente obtenida fue excluida del acervo probatorio del proceso penal
Cierto es que la información periodística sobre la existencia de una grabación en la que dos ministros de Estado -uno de ellos el peticionario- conversaban sobre la adjudicación de una serie de emisoras en frecuencia modulada en el año de 1997, constituyó la noticia criminal que puso sobre aviso a las autoridades competentes acerca de la posible comisión de un hecho punible. Prueba del valor meramente indicativo de este hecho se encuentra en la manera como la Fiscalía General de la Nación alude a dicha circunstancia -v.gr.-., sólo para referir la manera como los medios de comunicación reseñaron tal llamada y cómo a partir de la información -de público conocimiento- se inició una investigación decretando todas las pruebas conducentes a esclarecer el asunto. Así, la noticia sobre una conversación que fue ilícitamente grabada sólo sirvió como información general para la apertura de un proceso de indagación en el que la certeza sobre la comisión del hecho punible -el interés ilícito en la celebración de un contrato en el que incurrió el accionante- se fundó en pruebas "documentales, testimoniales e inspección judicial" inconexas con el contenido de la grabación y lícitamente decretadas y practicadas por los funcionarios competentes con el propósito de esclarecer el proceso de adjudicación por contratación directa de una emisora de radio en frecuencia modulada .
Tal como consta en el expediente, durante la etapa de calificación del sumario la Fiscalía excluyó la grabación ilícitamente obtenida por personas desconocidas, la cual de ninguna manera fue el fundamento para dictar la resolución de acusación. La Fiscalía expresa lo siguiente en la resolución de acusación dictada dentro del proceso penal adelantado contra el actor:
"2. Como bien se advierte en el contenido de este proveído, la interceptación que de una conversación sostenida entre los señores Ex-Ministros se llevó a cabo, sin autorización judicial, no ha sido, no es elemento de juicio bajo cuyo imperio se haya actuado por la Fiscalía en este asunto; ha sido la prueba legal y lícitamente aducida a la investigación, al margen de aquella, la que fundamenta el compromiso de responsabilidad que como viene de analizarse, emerge con suficiencia en contra de aquellos más allá de la exigencia contenida en el artículo 441 del estatuto adjetivo, como que superando el concepto de nutrido por testimonios, documentos, inspecciones judiciales, reportes técnicos, así como las propias indagatorias, a partir del cual se afianza la convicción de la Fiscalía en punto al compromiso de responsabilidad que le asiste a los ex-funcionarios y en virtud del cual resulta inevitable su convocatoria a juicio.
"Por lo mismo, la pretensión de la defensa orientada a la preclusión de la instrucción, no es de recibo en la medida en que lejos de contarse con la plena prueba que sustente tal decisión, en una cualquiera de las causales previstas al efecto, es lo cierto que aquella, la prueba recaudada, por su calidad y entidad, con suficiencia demuestra los extremos sustanciales para acusar: existencia del hecho y compromiso de responsabilidad ." (subrayado fuera de texto)
En el aparte citado se observa que la razón para que la Fiscalía General de la Nación excluyera expresamente la grabación de la conversación telefónica de los ex ministros, fue el hecho de que ésta no había sido obtenida lícitamente. También se observa que dentro del acervo probatorio que sirvió de base para dictar la resolución de acusación, sólo fueron tenidas en cuenta aquellas pruebas legalmente practicadas durante la etapa de investigación, las cuales a juicio de la Fiscalía eran suficientes para acusar. Sobre el particular, se afirma:
4. Tal como se dispuso en oportunidad anterior, cuanto se relaciona con la interceptación de comunicaciones, no imputable a aforado constitucional, es asunto cuya competencia, en orden a su esclarecimiento, radica en los fiscales delegados ante los jueces penales municipales, por tal razón se compulsaron copias y ahora se ordena, en consecuencia, el desglose de los cuadernos anexos números 17 y 17.1 que contiene la información técnica referida al asunto .
En cuanto a la actuación de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, también consta en el expediente que esta Corporación excluyó expresamente del acervo probatorio la grabación ilícitamente obtenida, al considerar que la interceptación de comunicaciones privadas sin orden previa de autoridad judicial competente violaba el derecho a la intimidad y dictó la sentencia condenatoria con base en pruebas lícitamente practicadas dentro del proceso. Dijo entonces la Corte Suprema de Justicia:
2.4 Efectuando un paréntesis sobre la exposición que se desarrolla, debe reiterar la Sala en este momento que en nada aprecia el contenido de la grabación ilícitamente efectuada, sobre una presunta charla telefónica entre los referidos ARBOLEDA GOMEZ Y VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, que es nula de pleno derecho, por expreso mandato del inciso final del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. Esa práctica delictuosa de interceptar las comunicaciones privadas, sin previa autorización escrita de autoridad judicial competente, debe ser expresamente censurada y rechazada, como flagrantemente violatoria del derecho fundamental a la intimidad de todos los seres humanos.
Luego de la notable divulgación que tuvo esa eventual charla, se realizaron las pertinentes averiguaciones, éstas si lícitas e imperativas, sobre la realidad de la perturbación en la objetividad, transparencia, imparcialidad, igualdad, equilibrio y selección neutral, cuya rigurosa observancia rige para la celebración de todo contrato u operación estatal . (...)
Todo lo anterior y la ya mencionada ilegalidad de la grabación del telefonema entre los ministros, que transcribió la revista "Semana", diluye la trascendencia del comunicado expedido por VILLAMIZAR en agosto de 1997, admitiendo haber sostenido esa conversación en el mes de julio de ese año, el día 21, antes de la adjudicación, escrito mediante el cual, además, pidió excusas al país por el error cometido .
De conformidad con lo anterior, las actuaciones de la Fiscalía y de la Corte Suprema de Justicia se ajustaron a la regla constitucional sobre exclusión de pruebas aportadas al proceso penal con violación del debido proceso. Acataron y aplicaron correctamente las normas constitucionales y legales sobre la materia al excluir expresamente la grabación de las conversaciones sostenidas por los funcionarios públicos implicados, pues ésta había sido obtenida por sujetos desconocidos, sin autorización judicial previa.
No puede decirse, entonces, que la aludida conversación fue parte de las probanzas en las que se fundó el juicio de la Sala Penal, con la que contaron tanto la Fiscalía como la Corte Suprema para proferir la acusación y, luego, la condena del peticionario. Al respecto, en el expediente reposan múltiples pruebas técnicas y documentales -producto de las indagaciones y las inspecciones judiciales realizadas por la Fiscalía- así como testimoniales, que dan cuenta de las irregularidades ocurridas durante el proceso de adjudicación durante el año 1997, y de la manera como se escogió al beneficiario Mario Alfonso Escobar Izquierdo.
La verificación de tales hechos y conductas, como pasa a verse, se fundamentó en la existencia de pruebas autónomas que no guardan relación alguna, ni directa ni indirecta con la grabación telefónica. Éstas y otras pruebas fueron en sí mismas suficientes para que el juzgador llegara al convencimiento sobre las circunstancias que eran objeto de su análisis y poder dictar una sentencia de fondo.
4.3.2.2. Las pruebas determinantes de las decisiones de la Fiscalía General y de la Corte Suprema de Justicia Sala Penal, no guardan relación de conexidad con la indebida interceptación de una conversación telefónica.
Para la Corte también es claro que ni la grabación ilícitamente obtenida, ni las demás pruebas que el actor señala, erróneamente, como directamente derivadas de aquélla (v.gr. las posteriores declaraciones de los ministros implicados en el proceso en las que aceptan la existencia de tal grabación y los testimonios de las secretarias de los ministros sobre el mismo particular), fueron determinantes en los análisis hechos por la Fiscalía General para acusar, y por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para condenar al petente. Ni en la adecuación típica de la conducta que fue objeto de estudio, ni en la determinación de sus contenidos de antijuricidad y culpabilidad, las referidas probanzas sirvieron de fundamento para alcanzar el fallo que ahora se impugna.
Pasa la Corte a analizar los argumentos contenidos tanto en la resolución de acusación como en la sentencia dentro de una perspectiva de respeto a la autonomía de los funcionarios judiciales que le impide a esta Corte sustituir la valoración de las pruebas a la efectuada por ellos.
Sobre el particular, la Corte Constitucional aprecia que la decisión tomada por la Sala Penal se apoyó en la valoración autónoma de una serie de hechos previos, concomitantes y posteriores a la adjudicación de frecuencias radiales en el año de 1997, de las que se desprendió el interés indebido en la celebración del contrato por parte del actor. En efecto, hay pruebas suficientes y autónomas que, según los argumentos de la resolución de acusación y de la sentencia, demuestran la existencia de una serie de contactos en los que se establece el interés demostrado por dos ministros de Estado en la situación particular de uno de los participantes de una licitación pública.
La verificación de múltiples conversaciones durante los días anteriores y posteriores a las fechas en las que se declaró desierta la licitación de varias frecuencias radiales (10 de julio de 1997) y se procedió a la adjudicación directa de las mismas por parte del peticionario, como Ministro de Comunicaciones de la época (julio 24 de 1997), tal y como se desprende de las certificaciones obtenidas por la Fiscalía de varias empresas de telefonía móvil y fija, de las constancias dejadas en las agendas de trabajo de los referidos ministros y de los registros existentes de los lugares en donde el interesado y los funcionarios públicos se reunieron , fueron suficientes para que la Fiscalía afirmara que "es lógica la inferencia que a partir de ello surge: las conversaciones y reuniones que sostuvieron primero MARIO ALFONSO ESCOBAR con el Ministro de Minas y Energía, luego los Ministros entre sí y finalmente ESCOBAR IZQUIERDO con el Ministro de Comunicaciones, más allá de la mera trasmisión de una ´preocupación´, giraron en torno a un propósito común: la adjudicación de la concesión a quien se encontraba empatado con nueve proponentes más para la ciudad de Cali: MARIO ALFONSO ESCOBAR IZQUIERDO" y constituye un procedimiento del que, en gracia de discusión, no fue objeto ninguno de los otros participantes en dicho proceso licitatorio.
A esta situación, antecedente a la adjudicación de las frecuencias radiales se suma, según la Fiscalía, la "cercana y obvia relación entre los dos Ministros, vigorosa amistad entre el mediador y el proponente y angustiosa expectativa de éste por lo que pudiera ocurrir, al punto de estar dispuesto hasta a hacer alianzas 'con tal que no lo dejaran por fuera'".Tales indicios sobre el rompimiento de los principios de imparcialidad y transparencia que deben regir los procesos de contratación pública, se aunaron al hecho mismo que la adjudicación de una de las frecuencias radiales se hizo, precisamente, a la persona en cuyo favor un funcionario público, entonces en licencia, había acudido ante el peticionario. En palabras de la Fiscalía: "no puede desconocerse la eficacia de la recomendación al punto que fue acogida sin reservas" . Sin embargo, prosigue el análisis sin mencionar siquiera la grabación ilícita, "¿cómo lo hizo el Ministro de Comunicaciones? Es interrogante que al despejarlo habrá de dejar al descubierto el compromiso de responsabilidad que le asiste respecto de la infracción por la que viene investigado. Su proceder, por tanto, y en punto a la manera como positivamente atendió la recomendación, argumentando haber utilizado unos democráticos "criterios adicionales" de desempate, lejos está de desvirtuar la determinación del Ex-Ministro de Minas y Energía, pues realmente lo que importa a los fines de una tal participación criminal no es la forma como se atiende, pues ello es sin duda del exclusivo dominio del autor, sino, en acuerdo con la defensa, la efectiva inclinación de ánimo que en éste se logra" .
Sin duda, buena parte del análisis que desarrolló la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se encaminó a determinar, precisamente, la imparcialidad con la que, según el actor, fue hecha la adjudicación directa de la emisora al particular que resultó beneficiado finalmente, pues "también ha insistido el procesado y su defensor, que el interés que lo acompañó para la adjudicación de una de las frecuencias radiales en Cali a Mario Alfonso Escobar Izquierdo, no fue otro que el de escoger al mejor porque obtuvo el más alto puntaje, sin que hubieran incidido los comentarios de RODRIGO VILLAMIZAR, pretendiendo así controvertir la acusación de la Fiscalía en lo concerniente a que ese interés, en cuanto había trascendido el carácter general que debe gobernar los actos de los servidores públicos cuando de contratación estatal se trata, es ilícito en la medida en que se quebranta la imparcialidad e independencia del funcionario" .
No obstante, "tales aseveraciones y su énfasis paulatino de haber utilizado once criterios para la selección de Mario Alfonso Escobar Izquierdo como adjudicatario de una de las emisoras en la ciudad de Cali, tal postura se vino desdibujando, inclusive frente al cuadro elaborado por el propio SAULO ARBOLEDA dentro de este proceso para tratar de justificar sus exculpaciones, como se expone a continuación" . En ese orden de ideas, para la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia:
"Está visto que el delito de interés ilícito en la celebración de contratos, que el legislador quiso sancionar muy severamente, requiere para su estructuración que el funcionario se incline hacia el provecho propio o de un tercero. Como hechos indicadores de esa inclinación en beneficio ajeno y para determinar la trascendencia de las recomendaciones de un Ministro sobre el otro, ante la renuencia a detallar el contenido de las conversaciones personales y telefónicas, constatará la Sala la credibilidad de la cabal aplicación de los once criterios que dice haber tenido en cuenta el Ministro ARBOLEDA GOMEZ para la adjudicación de la emisora a Escobar Izquierdo, de manera que se pueda inferir si aquellas conversaciones influyeron o no en la decisión, así como la verosimilitud del grado de amistad o compromiso que pudo dar origen a la intercesión del Ministro VILLAMIZAR ante su colega" .
Sin embargo, al revisar las aseveraciones del peticionario, para la Sala Penal "la presunta aplicación de diversos criterios adicionales, no es clara como él lo plantea, ni siquiera en el cuadro anexado en el resumen de sus alegatos en la audiencia pública, lo cual lleva a inferir precisamente lo contrario, es decir, que desconoció los criterios objetivos de adjudicación entre los diez licitantes para Cali que se hallaban empatados, interesado como estaba en favorecer la propuesta de Mario Alfonso Escobar Izquierdo, por influencia de su homólogo de Minas y Energía, según se viene precisando" .
Aún más, dice la Sala Penal "en el acomodaticio cuadro presentado por ARBOLEDA GOMEZ a la Fiscalía, se desconoció esa clasificación a María Cristina Alarcón y a Fernando Parra Duque, restándoles un punto en el criterio 11), lo que habría colocado, al menos a la primera, en situación de superioridad sobre la sociedad "Sistemas Suministros y Montaje de Proyectos Educativos Ltda", a la que finalmente se le adjudicó una de esas frecuencias" .
Además, para esta Corte es claro que la apreciación de las pruebas que efectuó la Corte Suprema de Justicia se fundó en un análisis objetivo, racional, y riguroso de las mismas en el que se omitió la valoración de la prueba ilícitamente obtenida y se estudió el resto del material probatorio recaudado, el cual se estimó suficiente por sí mismo para proferir la decisión condenatoria.
4.3.2.3. Las pruebas cuestionadas no son pruebas derivadas y por ende no son inválidas. Los criterios de identificación de las pruebas derivadas y de aplicación de la regla de exclusión
El tutelante cuestiona, finalmente, la validez de las pruebas que sirvieran de base a la Fiscalía General de la Nación para acusarlo ante la Corte Suprema de Justicia por el delito de interés ilícito en la celebración de contratos y que llevaron a la Sala Penal a dictar sentencia condenatoria en su contra. Así, a las pruebas que sirvieron de base de la acusación y de la condena se les comunicaría, a juicio del tutelante, el vicio por ser pruebas derivadas de la interceptación telefónica obtenida ilícitamente, nula de pleno derecho por mandato constitucional (art. 29 C.P.). La Corte debe, en consecuencia, establecer si en efecto las pruebas en que se basan el ente acusador y la Corte Suprema para adoptar sus respectivas decisiones ahora cuestionadas como violatorias de los derechos fundamentales, tienen el carácter de pruebas derivadas de una prueba ilícita o si, por el contrario, son pruebas separadas e independientes no afectadas de nulidad.
Tal y como se ha expuesto atrás (ver 4.2.3) a la luz del derecho comparado, son múltiples las teorías sobre los efectos y alcances de la doctrina de la prueba derivada de una prueba viciada. Entre los criterios utilizados para distinguir cuándo una prueba se deriva de una primaria viciada es posible distinguir criterios formales -si el vínculo es directo o indirecto, mediato o inmediato, próximo o lejano-, criterios de gradualidad -si el vínculo es tenue, de mediano impacto o manifiesto-, criterios de conducta -si se explota intencionalmente la prueba primaria viciada o si la llamada prueba derivada tiene origen en una fuente independiente- o criterios materiales -si el vínculo es necesario y exclusivo o si existe una decisión autónoma o un hecho independiente que rompe, disipa o atenua el nexo puesto que la prueba supuestamente derivada proviene de una fuente independiente y diversa. Así, son claramente pruebas derivadas ilícitas las que provienen de manera exclusiva, directa, inmediata y próxima de la fuente ilícita. En cambio, no lo son las que provienen de una fuente separada, independiente y autónoma o cuyo vínculo con la prueba primaria se encuentra muy atenuado en razón de los criterios anteriormente mencionados. Pasa la Corte a evaluar si, en el presente caso, por la aplicación del conjunto de los anteriores criterios, las decisiones judiciales cuestionadas incluyeron pruebas derivadas que deberían haber sido excluidas por estar afectadas igualmente del vicio original.
Del análisis de la resolución acusatoria elevada el 21 de Octubre de 1998 por la Fiscalía General de la Nación se concluye que el ente acusador se basó en pruebas separadas e independientes para acusar al peticionario como responsable del delito de interés ilícito en la celebración de contratos (art. 145 Código Penal vigente para esa fecha), a saber:
En primer lugar, la noticia criminis que daría origen a la apertura de la investigación preliminar para establecer la posible comisión de un delito se produjo cuando los medios de comunicación -por ejemplo, revistas de circulación nacional, noticieros de televisión, prensa- difundieron el contenido de una grabación telefónica obtenida ilícitamente entre los Ministros de Minas y Energía y de Comunicaciones sobre la adjudicación a un particular, mediante contratación directa, de una emisora de radiodifusión. A este respecto es importante precisar que la noticia criminis constituía fundamento suficiente para que la Fiscalía iniciara la investigación preliminar con el propósito de esclarecer la posible comisión de un delito en el proceso de adjudicación de las frecuencias radiales en mención. No es admisible, entonces, afirmar que el Estado quedaba impedido para investigar sobre cualquier aspecto referente a la noticia criminis que involucró una grabación telefónica ilícita, ya que tal tesis llevaría al absurdo de promover que los infractores de la ley optaran simplemente por divulgar en forma anónima un documento privado o comunicación íntima donde se relaten los hechos ilícitos cometidos, para así paralizar la acción de la justicia.
En segundo lugar, no sobra recordarlo, la prueba consistente en la interceptación telefónica ilícita, como se anotó, fue expresamente excluida tanto por la Fiscalía como por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema en sus decisiones ahora cuestionadas, sin que ella haya sido tenida en cuenta para demostrar la tipicidad de la conducta y la responsabilidad de los implicados. Ello se desprende de la actividad investigativa y probatoria desplegada durante las etapas del sumario y del juzgamiento, de la cual se obtuvieron numerosas pruebas completamente independientes de la grabación.
Además, las referencias tangenciales a ésta que se hacen en las providencias judiciales objeto de la acción de tutela no fueron el fundamento de las decisiones de acusar o condenar, como se verá más adelante.
En tercer lugar, la declaración del Ex Ministro de Minas y Energía, consignada en su comunicado de prensa expedido en ejercicio de sus funciones el 17 de agosto de 1997 , constituye una prueba independiente y separada de la grabación ilícita, así como de los reportes periodísticos. En ella reconoce haber sostenido la conversación con el petente, entonces Ministro de Comunicaciones relativa a la adjudicación de las frecuencias radiales para la ciudad de Santiago de Cali y haber hecho comentarios en favor de periodistas profesionales de su ciudad natal. Aplicados los diversos criterios para determinar si se trata aquí de una prueba refleja o derivada de la grabación ilícita o no lo es, se tiene que la respuesta es claramente negativa. El vínculo entre el comunicado y la grabación telefónica ilícitamente obtenida se rompió porque entre ambos medió una decisión libre y espontánea del Ex Ministro de Minas y Energías. En efecto, éste decidió autónomamente expedir un comunicado de prensa que en lo pertinente decía:
"En tercer lugar, coloquialmente comentamos aspectos del proceso de adjudicación de emisoras en Cali, en el cual, varios proponentes estaban enfrentados por tener similitud de opciones. En esta charla hice comentarios sobre la necesidad de que se tuvieran en cuenta periodistas profesionales de radio.Categóricamente, declaro que no he tenido, no tengo, ni he sugerido participación personal alguna en el proceso de adjudicación de emisoras de radio, y que, en esta conversación informal lo único que hice fue hacer comentarios a favor de periodistas profesionales, ampliamente conocidos en Santiago de Cali, mi ciudad natal."
Lo mismo cabe predicar de las pruebas consistentes en las transcripciones mecanográficas de las entrevistas otorgadas por el Ministro de Minas y Energía Rodrigo Villamizar a Radionet y del Ministro de Comunicaciones Saluo Arboleda a Julio Sánchez Cristo de la Cadena Caracol , las cuales no pueden ser consideradas pruebas reflejas o derivadas de la grabación ilícita, ya que su obtención obedeció a la libre y espontánea voluntad de los declarantes de responder a las preguntas de los periodistas, sin que sea posible sostener que los periodistas obraran como autoridades de investigación que buscaban explotar judicialmente la grabación ilícitamente obtenida. Tan clara es la falta de nexo entre las entrevistas de los Ministros a los medios masivos de comunicación y la grabación viciada, que éstos se habrían podido negar en cualquier momento a responder las preguntas a ellos formuladas y libremente contestadas.
En cuarto lugar, en declaraciones ante la Fiscalía General de la Nación, primero en versión libre y luego en diligencia de indagatoria , tal y como se dejó consignado en el auto del 21 de octubre de 1998 y la sentencia condenatoria del 25 de octubre de 2000, el Ex Ministro de Minas y Energía manifestó que, desde la infancia, lo unía una larga amistad con el señor Mario Alfonso Escobar Izquierdo, favorecido finalmente con la adjudicación de la frecuencia radial. En el contexto de esa amistad, anota el ente acusador, se llevaron a cabo las reuniones entre el Ex Ministro de Minas y el señor Escobar Izquierdo a propósito del proceso licitatorio 001 de 1997, quien le manifestó sobre su preocupación sobre las pocas probabilidades de ser adjudicatario mediante el sistema de cara y sello, ante el empate de varias propuestas, por lo que estaba dispuesto a hacer alianzas "con tal que no lo dejaran por fuera" (folio 50 c.o. 2) y le pidió trasmitir esta decisión al Ministro de Comunicaciones. En diligencia de indagatoria el Ex Ministro de Minas reconoce haber transmitido tales inquietudes al Ministro de Comunicaciones. A la luz de los diversos criterios arriba expuestos, se tiene que tales manifestaciones constituyen prueba aparte e independiente a la grabación ilícita, sin que pueda afirmarse que derivan de la prueba viciada. El interrogatorio realizado al Ex Ministro de Minas por los entes investigativos no se dirigió a ahondar en el contenido de la grabación ilícita, sino que se encaminó a establecer la relación de amistad y cercanía entre éste y el adjudicatario de la frecuencia radial por parte del ahora peticionario de tutela. Resulta manifiesto que el vínculo entre la prueba viciada y las declaraciones referidas, si lo hay, es muy tenue y lejano, sin que pueda aseverarse que la intención de los órganos de control e investigación haya sido explotar la grabación ilícita.
En quinto lugar, respecto a la inspección judicial a los Ministerios de Comunicaciones y de Minas y Energía, adelantada por la Fiscalía General de la Nación, tendiente a demostrar la ocurrencia y frecuencia de las llamadas entre los ministros y entre éstos y el adjudicatario Escobar Izquierdo para la época del proceso de adjudicación de las frecuencias radiales, precipitadamente podría pensarse que tales pruebas estarían afectadas de un vicio por partir de la grabación ilícita en la cual se dio cuenta de tales contactos. No obstante, tal conclusión no es de recibo, ya que los mencionados contactos telefónicos y la procedencia de las llamadas fueron demostrados mediante una prueba independiente, a saber, las certificaciones de Telecom y de las empresas de telefonía privada que en efecto muestran un patrón de contactos entre las personas mencionadas, en especial en torno a las fechas cruciales anteriores a la adjudicación de las frecuencias mediante contratación directa.
En las diligencias de inspección practicadas a los Ministerios de Comunicaciones y de Minas y Energía , se interrogó a LIA DELVASTO AYURE -secretaria del despacho del Ministro de Telecomunicaciones- y a FABIOLA GÓMEZ DAZA -secretaria del despacho del Ministro de Minas y Energía- sobre la realización de llamadas entre los Ministros de Comunicaciones y de Minas y Energía, a la vez que de éstos, con el adjudicatario Mario Alfonso Escobar. La Corte constata que en efecto las mencionadas secretarias en respuesta al interrogatorio confirmaron haber tomado nota de las llamadas de uno al otro ministro, haber concertado una reunión en casa del petente con el Ministro de Minas y Energía, así como haber realizado un puente telefónico entre los mismos el día 21 de julio de 1997. En particular, la Corte constata que la Fiscalía General de la Nación, al interrogar a la secretaria del despacho del Ministro de Comunicaciones, exhibió a ésta la trascripción de la grabación ilícita de la conversación sostenida por los mencionados Ministros (folio 55), con el fin de establecer el nombre de la persona que hiciera la llamada. Considera la Corte que sin duda alguna esta última pregunta constituye una irregularidad, ya que siendo una grabación ilícita una prueba viciada, no podía el ente investigador mencionarla al formular interrogantes. No obstante, la Corte estima que la pregunta antes referida no fue usada como una prueba que condujera directamente a la demostración de los hechos delictivos y a la determinación de la responsabilidad penal del petente, por lo que ella en nada afecta las providencias impugnadas en sede de tutela. Además, en relación con los contactos telefónicos y personales entre los Ministros y de éstos con el adjudicatario, se tiene que ellas tienen fundamento legal en dos pruebas independientes de la grabación ilícita sobre las cuales no recae cuestionamiento alguno: primero, los registros telefónicos llevados en los respectivos despachos públicos de las llamadas realizadas los días 10, 11, 12 y 24 de junio de 1997 y los días 1, 7, 21 y 22 de julio del mismo año; y, segundo, las certificaciones de las empresas de telecomunicaciones que dan fe de su ocurrencia.
La actividad probatoria del ente acusador se dirigió entonces a establecer el posible interés ilícito del Ministerio de Comunicaciones al adjudicar la frecuencia radial a Mario Alfonso Escobar por recomendación del Ministro de Minas y Energía, para lo cual decretó diversas pruebas tendientes a demostrar la tipicidad de la conducta y la responsabilidad de los implicados, a saber diligencias de inspección judicial a los respectivos ministerios, pruebas documentales sobre las reuniones y las conversaciones telefónicas entre el adjudicatario de la frecuencia y el Ministro de Minas y Energía, así como con el Ministro de Comunicaciones, recepción de declaraciones juramentadas de las funcionarias de ambos ministros y el reporte de diversas empresas telefónicas sobre las llamadas de unos a otros por las fechas en que fuera adjudicada la mencionada frecuencia radical. La obtención de dichas pruebas no deriva de la prueba ilícita ni de los datos que de ella surgen, sino de la actividad probatoria desplegada posteriormente, entre ella, la recepción de las propias declaraciones de los implicados sobre la ocurrencia de las mencionadas reuniones y conversaciones. La fuente de estas pruebas es en consecuencia independiente, sin que pueda pretenderse que la revelación de la grabación ilícita tuviera la virtualidad de impedir cualquier investigación sobre los hechos.
Buena parte de la investigación y de la actividad probatoria consecuente, se orientó a establecer si era sólido el dicho exculpatorio del Ex Ministro de Comunicaciones en su indagatoria, en el sentido de haber aplicado a las propuestas empatadas criterios objetivos adicionales plasmados en un cuadro diseñado para el efecto y si ello pudo ser definitivo para asignar la concesión de la licencia de radiodifusión sonora para Cali finalmente a Mario Alfonso Escobar Izquierdo. Con este fin se decretaron y practicaron diversas pruebas que ninguna relación tienen con la grabación ilícita excluida del proceso penal.
La sentencia condenatoria proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia valora tanto el contenido como la fecha de la Resolución 3536 de 1997, mediante la que se adjudicaron las frecuencias, entre ellas la de Escobar Izquierdo, como "'operación' determinante del momento consumativo de la acción precontractual prevista como medida alternativa por el artículo 145 del Código Penal" . Para demostrar la tipicidad de la conducta y la responsabilidad penal del peticionario, la Corte Suprema recurre a diversidad de pruebas, no relacionadas con la grabación ilícita, particularmente, las declaraciones de funcionarios del Ministerio de Comunicaciones , que apuntan a demostrar que el acccionante no tuvo acceso a las propuestas de los proponentes clasificados en la licitación declarada desierta en diciembre de 1996, por lo que tampoco pudo aplicar los referidos criterios objetivos de desempate a las propuestas que competían por la adjudicación de la concesión de radio. Además, la Sala Penal realiza un ejercicio de aplicación de dichos criterios para concluir que de haber sido seguidos otro, según ella, habría sido el adjudicatario.
En consecuencia, en concepto de esta Corporación no es atendible la tesis del tutelante en el sentido de que las pruebas que sirvieran de fundamento a las decisiones judiciales, ahora impugnadas por vía de la acción de tutela, estuvieran viciadas por derivarse de la grabación ilícita tantas veces referida. Como anteriormente se ha mostrado, se trató de pruebas separadas e independientes cuyo vínculo con la grabación se revela o bien inexistente, o bien roto por la ocurrencia de decisiones libres o hechos autónomos, o bien muy tenue y lejano. Además, como se demostró, las pruebas impugnadas como derivadas no lo fueron realmente y tampoco fueron determinantes para fundar la resolución de acusación o la sentencia condenatoria, lo cual lleva inevitablemente a la conclusión de que ni la Fiscalía General ni la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia incurrieron en vías de hecho por defecto fáctico.

IV. CONCLUSIONES
De las consideraciones anteriores, esta Corte concluye que no se presentaron en este caso irregularidades de tal magnitud que conviertan las decisiones cuestionadas en vías de hecho.
Sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas. El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada.
La Corte rechaza la afirmación de que la mera existencia de la grabación ilícita y su divulgación periodística, al ser la base de la noticia criminis, vicien todo el procedimiento. Semejante conclusión conduciría a que, en el futuro, quien desee eludir la acción de la justicia penal busque que se divulge en detalle de qué manera cometió el delito con el fin de que nada de lo contado, en una conversación o en una carta privada, pueda ser legítimamente investigado y probado.
La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio. La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas.
V. DECISIÓN
En conclusión, la exclusión del proceso penal de una grabación telefónica ilícita y violatoria del derecho a la intimidad constituye una aplicación correcta del artículo 29 inciso último de la Constitución, y la existencia y la divulgación periodística de dicha grabación no vician todo el procedimiento ni contaminan todo el acervo probatorio, así ésta haya sido elemento integral de la noticia criminis, siempre que la resolución de acusación y la sentencia condenatoria se hayan fundado en pruebas separadas, independientes y autónomas de ésta y suficientes para demostrar la ocurrencia de la conducta típica y la responsabilidad penal del procesado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,
RESUELVE
Unico.- CONFIRMAR, por las razones contenidas en el presente fallo, la sentencia proferida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura el 1 de febrero de 2001 mediante la que se negó la acción de tutela presentada por Saulo Arboleda Gómez en contra de la Fiscalía General de la Nación y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.
Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.
MARCO GERARDO MONROY CABRAALFREDO BELTRAN SIERRAJAIME ARAUJO RENTERÍAMANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSAJAIME CÓRDOBA TRIVIÑORODRIGO ESCOBAR GILEDUARDO MONTEALEGRE LYNETTCLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZALVARO TAFUR GALVISMARTHA VICTORIA SACHICA DE MONCALEANO
Salvamento de voto a la Sentencia SU.159/02
Referencia: expediente T-426 353
Acción de tutela instaurada por Saulo Arboleda Gómez, contra la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia y la Fiscalía General de la Nación.
Magistrado Ponente:Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA
Con el respeto acostumbrado por las decisiones de esta Corporación, los suscritos magistrados se ve precisado a salvar su voto en relación con la decisión adoptada por las siguientes razones:
1. LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA ILÍCITA DERIVADA O INDIRECTA TAMBIEN CONSTITUYE UNA VIA DE HECHO Y VULNERA EL DEBIDO PROCESO.
Al contrario de lo que sucedía en el pasado, el nuevo proceso penal no busca determinar la verdad a toda costa. En el derecho romano y canónico, con fundamento en la teología y en la escolástica, los jueces inquisidores gozaban de casi ilimitados poderes de investigación, privilegiando la confesión bajo tortura, como "reina de las pruebas". Sin embargo, la contraposición entre la búsqueda de la verdad y la negación de la libertad del individuo terminaba por conformar una verdad formalista e hipotética fundada en el temor al dolor del tormento, más que en una declaración verdadera.
Las nuevas concepciones políticas y jurídicas que surgen a partir del siglo XVIII, buscaron la renovación del sistema penal bajo las ideas de la igualdad, la libertad política y el reconocimiento de ciertos derechos individuales. Uno de los mecanismos para ello, fue concebir un proceso penal donde prime la oralidad, la publicidad, el reconocimiento, la libertad del convencimiento, y en general, el derecho del acusado a defenderse de la acusación en un terreno de juego lo más justo posible.
De allí que sea una constante preocupación de la doctrina y la jurisprudencia mundial, determinar el contenido, la definición de prueba ilícita y especialmente, su admisibilidad en el proceso, pues la prueba en materia penal es sinónimo de garantía y como tal debe manejarse tanto en la fase de formación como al introducirla en el proceso y al momento de ser apreciada por parte del juzgador dentro del esquema de la libre convicción y la sana crítica.
Los suscritos magistrados acogemos plenamente al sector de la doctrina que plantea el tema de la prueba ilícita como aquella totalmente inadmisible y que debe ser excluida del proceso, por cuanto valorar y apreciar la prueba ilícita obtenida mediante la violación de una norma de derecho procesal, material o constitucional es estimular y autorizar su consecución. Este planteamiento desarrolla la teoría de los frutos del árbol envenenado (fruit of the poisonous tree doctrine), según la cual las pruebas obtenidas lícitamente dentro del proceso pero que tienen su origen o fundamento en una prueba practicada de manera irritual, ilícita o prohibida, necesariamente vicia los medios de convicción lícitos que tengan capacidad de probar un determinado hecho, concluyendo que tampoco dichas pruebas legales pueden se admitidas. Al mismo tiempo esta doctrina tiene un fin utilitario para erradicar prácticas policiales o de otra índole consistentes en valerse de medios espurios para iniciar la investigación y luego presentar las pruebas necesarias para fundar la imputación.
Ilustra de manera especial esta tendencia lo manifestado por el Magistrado de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América OLIVER WENDELL HOLMES en salvamento de voto, pero que más tarde fue acogido como tesis de la en el caso Miranda:
"Es en verdad deseable que los delincuentes resulten descubiertos y que cualquier prueba existente sea utilizada para este fin, pero también es deseable que el gobierno no se ponga al mismo nivel que aquéllos, y pague por otros delitos, ni que estos sean los medios para obtener la prueba de los perseguidos inicialmente. Es necesario elegir, y, por lo que a mi concierne, prefiero que algunos delincuentes escapen a la acción de la justicia, antes que el gobierno desempeñe un papel indigno."
Dentro de esta posición doctrinaria existe el llamado "efecto reflejo" de la prueba ilícita o también llamado "efecto dominó" , consistente en que la prueba obtenida con violación de un derecho fundamental es radicalmente nula y no puede surtir efecto alguno en el proceso, "contaminando las restantes diligencias que de ella deriven, trayendo causa directa o indirecta de la misma, ya que existe la imposibilidad constitucional y legal de valorar las pruebas obtenidas con infracción de derechos fundamentales por la colisión que ello entrañaría con el derecho a un proceso con todas las garantías y a la igualdad de las partes.
De tal manera que la prueba nula por vulneración de los derechos fundamentales no produce efecto alguno. Su ineficacia se extiende a todas sus consecuencias. Más, la nulidad de la prueba por vulneración de la legalidad ordinaria, no implica que el hecho que se trata de acreditar con la prueba ilícita no pueda quedar acreditado por otros medios, si estos son legítimos y advienen al proceso por cauces también legítimos.
El efecto expansivo de la prueba ilícita, únicamente faculta para valorar pruebas autónomas e independientes, es decir que no tengan, conexiones causa con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir "prueba diferente" (pero derivada) con "prueba independiente " (sin conexión causal).
La posición anterior ha sido reivindicada en nuestro país por el tratadista HERNANDO DEVIS ECHANDIA se refiere a las pruebas ilícitas como "aquellas que están expresa o tácitamente prohibidas por la ley, en cuanto al medio mismo o al procedimiento para obtenerlo o que atentan contra la moral y la buenas costumbres del respectivo medio social, contra la dignidad y libertad de la persona humana, o que violan sus derechos fundamentales que la Constitución y la ley amparan".
En relación con la admisión y eficacia de la prueba ilícita en el proceso, se encuentra ubicado en la corriente que la rechaza por completo. Sobre este punto señala:
"El proceso contencioso no es un campo de batalla en el cual se permitan todos los medios útiles para triunfar; por el contrario es un trámite legal para resolver jurídicamente, con lealtad y buena fe, los litigios y los problemas que presentan los hechos delictuosos, en interés de la colectividad y también para tutelar los derechos particulares que en él se discuten. Lo mismo el juez que las partes deben obrar con lealtad, buena fe, moralidad y legalidad, sin violar el respeto a la libertad y dignidad humana, en todo momento y particularmente en el debate probatorio (véase t.I., nums. 5, 14, 15, 23, 80 y num. 13 de este modo). Consecuencia lógica de tales principios es que no puede ser lícito utilizar en la investigación de los derechos en el proceso civil o penal, medios que los desconozcan o violen, aun cuando no exista una expresa prohibición legal."
Igual criterio acoge JAIRO PARRA QUIJANO quien en su obra resalta los pronunciamientos de ADA PEREGRINI GRINOVER y CESAR BECCARIA:
"3. LA LUCHA POR LA CRIMINALIDAD NO JUSTIFICA TODO.
En efecto dice Ada Peregrini Grinover: <>.
Los estados modernos no pueden argumentar que el fin de la -defensa social-, justifica la búsqueda de la verdad a cualquier precio. La búsqueda de la verdad no puede ser una aspiración que logre su satisfacción a costa de la libertad y de los derechos de la persona. No hay nada más precioso que la libertad.
Escribe Beccaria : <>"
La jurisprudencia colombiana desde tiempo atrás ha adoptado la tesis de la inadmisibilidad e ineficacia de la prueba ilícita, en virtud del mandato constitucional contenido en el artículo 29 de nuestra Carta Política que señala que será nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso, puesto que el derecho a la presunción de inocencia que consagra el mismo artículo 29 exige que todo pronunciamiento de condena se sustente en pruebas de cargo de contenido incriminatorio válidamente practicadas. Validez que no se da cuando se obtienen con vulneración de derechos fundamentales.
Pues bien, se configura una vía de hecho cuando los despachos judiciales, independientemente de su jerarquía, desconocen las corrientes humanistas y garantistas del derecho penal, que buscan ante todo la protección del individuo de los posibles excesos en que pueda incurrir el Estado al perseguir el delito. Lo anterior en consonancia con la profusa jurisprudencia de esta Corte que al interpretar el contenido de la Constitución de 1991, encuentra que esta impone una serie de límites al ejercicio de la potestad punitiva del Estado. En uno de sus pronunciamientos indicó:
"… en el ejercicio de la potestad punitiva del Estado, el legislador debe actuar dentro de los límites constitucionales. Tales límites pueden ser explícitos como implícitos. Así al legislador le está vedado, por voluntad expresa del constituyente, establecer las penas de muerte (C.N., art. 11), destierro, prisión perpetua o confiscación (C.N., art. 34), así como someter a cualquier persona a torturas, tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (C.N., art. 12). Por otra parte, en el ejercicio de la facultad punitiva del Estado, el legislador debe propender a la realización de los fines sociales del Estado, entre ellos, los de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y de asegurar la vigencia de un orden justo (C.N., art. 2). La dosimetría de las penas es un asunto librado a la definición legal, pero corresponde a la Corte velar para que en el uso de la discrecionalidad legislativa se respeten los principios de razonabilidad y proporcionalidad".
La pretensión del debido proceso no es aplicar la pena de cualquier modo, de tal suerte que el método a través del cual se indaga por la certeza más próxima al valor de verdad, se transforma por sí mismo en una finalidad constitucional, en el cual las reglas probatorias deben ser vistas como normas de la esfera personal de libertad. La prueba es sinónimo de garantía y por lo tanto se consideran ilícitos los medios de convicción que hayan sido obtenidos directa o indirectamente, sin cumplimiento de la ritualidad propia del proceso, con la vulneración de uno o varios derechos fundamentales, o con la transgresión de un prohibición constitucional o legal.
1.1. La prueba ilícita en el caso concreto.
Es claro para el discernimiento que la interceptación telefónica de la conversación entre ministros publicada por la revista "Semana" es inconstitucional e ilícita. Así mismo, es verificable en el proceso penal la operación por medio de la cual esta situación anterior y externa a la actividad de recaudación probatoria es obtenida por el Fiscal General de la Nación para ser incorporada al proceso. Por lo tanto, el tema ofrece dos aspecto distintos, uno de derecho sustancial que concierne a la constatación del acto ilícito y otro de derecho procesal relativo a la admisibilidad y en la hipótesis de su introducción en el proceso a la utilización de la prueba ilícita . Igualmente, es necesario establecer que las actividades procesales concernientes a la prueba se desdoblan en cuatro (4) momentos. Las pruebas son :
a) Propuestas (indicadas o requeridas).b) Admitidas (cuando el juez se pronuncia sobre su admisibilidad)c) Producidas (introducidas al proceso)d) Apreciadas (valoradas por el Juez)
En el caso que centra la atención del amparo de tutela, no hay duda que la grabación ilícita fue propuesta y fue producida por el ente acusador. Fue propuesta cuando en la Resolución del 20 de agosto de 1997 el Fiscal General de la Nación ordena:
"2. Solicitar a la Revista Semana allegar a la menor brevedad posible la cinta magnetofónica que recoge el diálogo telefónico de los doctores ARBOLEDA GOMEZ y VILLAMIZAR ALBA-GONZALEZ y realizar su transcripción técnica" (sic)
Fue una prueba producida, es decir, introducida e incorporada al proceso, según lo demuestran los documentos que forman parte del plenario, así:
1) El oficio de la Revista "Semana" entregando el cassette que contiene la grabación ilícita :
"De acuerdo a lo solicitado en su comunicación de la referencia, adjunto les estamos haciendo llegar el cassette que contiene la grabación de la conversación entre los doctores RODRIGO VILLAMIZAR A. y SAULO ARBOLEDA GOMEZ, Ministros de Minas y Energía y de Comunicaciones respectivamente."
2) La transcripción a texto mecanográfico de la conversación donde incluso, se incluye una conversación que no apareció publicada en el semanario (folios 20 a 31, cuaderno original 01 del sumario) y;
3) El dictamen relacionado con la integridad de la grabación para determinar si la grabación ha sido editada y si la conversación es continua e ininterrumpida (folio 34, cuaderno original 01 del sumario).
Antes de analizar si la prueba fue admitida y apreciada por el Fiscal en su resolución de acusación, también se debe establecer si se encuentran pruebas lícitas que hayan tenido su origen directa o indirectamente en la grabación ilícita propuesta y producida en la investigación previa, en aplicación de la teoría de los "frutos del árbol envenenado" explicada en el marco teórico de la prueba ilícita que defendemos.
Encuentran los suscritos magistrados que en el presente asunto existen algunas pruebas que tienen una relación directa o indirecta con la grabación ilícita y por tanto se verían afectadas por la ilicitud de esta. La primera prueba envilecida por la grabación ilícita, es el testimonio rendido por la señora LIA MERCEDES DEL VASTO ARYURE dentro de la diligencia de inspección judicial practicada en el Ministerio de Comunicaciones el 27 de agosto de 1997. Se considera viciada la declaración juramentada de DEL VASTO ARYURE porque varias de las preguntas realizadas por la Fiscal Delegada se refieren directamente a la transcripción mecanográfica del diálogo interceptado de manera ilícita. Es así como encontramos este tipo de preguntas:
"PREGUNTADO : Se procede a leer partes de la conversación que obra en el expediente con el fin de que la declarante manifieste al despacho si fue una de sus interlocutoras : <>"
y más adelante prosigue :
"PREGUNTADO : Reconoce usted haber sostenido con el Dr. SAULO ARBOLEDA la comunicación que aparece transcrita en los folios 21, 22 y 23 del cuaderno original que inicia con la palabra semana y concluye con la palabra señor. CONTESTO : Se le pone de presente los folios mencionados : Si. PREGUNTADO : Reconoce como suya la conversación a que se refiere la transcripción que obra a folios 23 y 24 del mismo cuaderno que inicia con la palabra "va" y concluye con la palabra "amable". CONTESTO : Se le ponen de presente los folios en mención : No es mi voz, no la hice."
Enseguida de estas preguntas, de manera constante a lo largo de la diligencia de declaración, la Fiscal Delegada acude una y otra vez en diferentes momentos a la transcripción mecanográfica producida por la Fiscalía y que tuvo su origen en la grabación ilícitamente obtenida, para recaudar esta prueba testimonial sin que sea de recibo alegar que su producción lícita dentro del proceso borraba, limpiaba o condonaba el origen ilegal del que proviene.
Idéntica situación se presenta en la declaración juramentada de FABIOLA GOMEZ DAZA dentro de la inspección judicial llevada a cabo el 27 de agosto de 1997 en el Ministerio de Minas y Energía, cuando hace preguntas con base en las respuestas de la declaración anterior, continuando con la cadena de la ilicitud iniciada en la prohibida interceptación y en otras nuevamente indaga sobre la propia grabación :
"PREGUNTADO : Bajo la gravedad del juramento la secretaria del ministro de comunicaciones, LIA MERCEDES DEL VASTO ARYURE, manifestó que en una ocasión en que necesito comunicar al exministro ARBOLEDA, con el ex-ministro VILLAMIZAR porque él no contestaba." (…) "PREGUNTADO : Se enteró usted de una grabación magnetofónica de una comunicación telefónica establecida entre los entonces ministros ARBOLEDA GOMEZ Y VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ."
Así mismo, de cara al proceso son ilícitas por derivación todas aquellas pruebas relacionadas con las manifestaciones públicas que hicieran las partes a los diferentes medios de comunicación, porque a pesar de haber sido de manera libre y espontánea por parte de los involucrados; este hecho, no sanea de ninguna manera la ilicitud. En el asunto bajo revisión se relacionan de manera especial como producidas en el proceso las siguientes:
" Comunicado de prensa suscrito por RODRIGO VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ del 17 de agosto de 1997." Transcripción mecanográfica de la grabación de la entrevista de Rodrigo Villamizar a RADIONET. " Transcripción del cassette donde se grabó la entrevista realizada por Julio Sánchez Cristo al Ministro de Comunicaciones Saulo Arboleda Gómez para la F.M.
Todo lo anterior, deja en evidencia que efectivamente la prueba ilícita fue propuesta y producida dentro del proceso penal y algunas de las pruebas recaudadas tanto en el sumario como en el juicio derivaron de la grabación prohibida e ilícita tantas veces nombrada.
En este orden de ideas, la grabación de la conversación de los funcionarios públicos fue obtenida por medios ilícitos, esto es, mediante la interceptación de la comunicación sin orden judicial y una vez propuesta y producida dentro del plenario fue utilizada para producir pruebas con el cumplimiento de las ritualidades legales, pero que sin duda están viciadas ante la existencia de un nexo de causalidad con aquella.
No queda duda para estos magistrados que la prohibición de dar validez a la prueba obtenida con vulneración del debido proceso, alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente se basan, apoyan o derivan de la ilícita "directa o indirectamente", pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Nada se logra con prohibir el uso directo de estos medios probatorios si se tolera su aprovechamiento indirecto. Avalar tal conducta constituye una proclamación vacía de las garantías fundamentales, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que indirectamente surtirán efecto.
No se desconoce que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en aplicación del artículo 29 de la Carta Política aplicó la Regla de Exclusión de la prueba obtenida directamente a través de la violación de la garantía constitucional, esto es, la grabación ilegal de la conversación de los exministros. Prueba de ello es la manifestación expresa plasmada en el fallo :
"2.4. Efectuando un paréntesis sobre la exposición que se desarrolla, debe reiterar la Sala en este momento que en nada aprecia el contenido de la grabación ilícitamente efectuada, sobre una presunta charla telefónica entre los referidos ARBOLEDA GOMEZ y VILLAMIZAR ALVARGONZALEZ, que es nula de pleno derecho, por expreso mandato del inciso final del artículo 29 de la Constitución Política de Colombia. Esa práctica delictuosa de interceptar las comunicaciones privadas, sin previa autorización escrita de autoridad judicial competente, debe ser expresamente censurada y rechazada, como flagrantemente violatoria del derecho fundamental a la intimidad de todos los seres humanos" .
Más, no aplicó la regla de exclusión con las pruebas viciadas de manera indirecta o por derivación y en algunos casos las valoró expresamente al referirse a ellas y en otros, las admitió tácitamente al no excluirlas expresamente. Prueba de su admisión y valoración es su consideración en la providencia condenatoria en que señala:
"Luego de la notable divulgación que tuvo esa eventual charla, se realizaron las pertinentes averiguaciones, éstas sí lícitas e imperativas, sobre la realidad de la perturbación en la objetividad, transparencia imparcialidad, igualdad equilibrio y selección neutral, cuya rigurosa observancia rige para la celebración de todo contrato u operación estatal." (subrayado fuera del texto)
Así mismo, de manera expresa en el folio 41 del fallo se admite y valora el testimonio de la señora FABIOLA GOMEZ DAZA del 27 de agosto de 1997 y el comunicado de prensa de RODRIGO VILLAMIZAR :
"Todo lo anterior y la ya mencionada ilegalidad de la grabación del telefonema entre los ministros, que transcribió la revista "Semana", diluye la trascendencia del comunicado expedido por VILLAMIZAR en agosto de 1997, admitiendo haber sostenido esa conversación en el mes de julio de ese año, el día 21, antes de la adjudicación, escrito mediante el cual, además, pidió excusas al país por el error cometido"
De tal suerte que la aplicación de la regla de exclusión solamente sobre la prueba directamente obtenida de manera ilícita, vulnera a nuestro juicio el derecho fundamental al debido proceso, pues la exclusión no debe ser parcial o limitada a la inicial sino extenderse a las demás pruebas que se obtengan a partir de aquella. Seguir la posición restrictiva adoptada por la Sala de Casación Penal y avalada por la mayoría de la Corte Constitucional llevaría al razonamiento que sobre este asunto refiere MAIER, de "decirle a la policía que no torture, pero que si lo hace que se extienda en ese proceder hasta que el torturado confiese quienes fueron sus codelincuentes o partícipes, los que no podrían invocar la Regla de Exclusión por no haber sido ellos víctimas de los apremios."
Por tanto, al no aplicarse la regla de exclusión en su expresión más amplia, extendiendo la sanción a toda prueba cuya incorporación al proceso sea consecuencia de aquel procedimiento viciado, es indudable que se incurrió en una vía de hecho y la vulneración del derecho fundamental al debido proceso cuando la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia admitió, valoró y fundó, por lo menos parcialmente su decisión, en las pruebas que eran consecuencia de la grabación ilegal descartando la interceptación ilícita pero beneficiándose de los frutos que la misma produjo. La aceptación de esta limitación a la exclusión de la prueba ilícita deja la puerta abierta a futuras conductas ilegítimas por parte de los organismos de investigación del Estado, lo cual no tiene ningún asidero dentro de los principios éticos y morales que rigen el Estado Social de Derecho.
El juez no debe admitir pruebas ilícitas y si obran dentro del proceso, antes de fallar está obligado a pronunciarse sobre ellas, para excluirlas a todas; de tal manera que si el juez no las excluye expresamente se entiende que han sido tenidas en cuenta y la sentencia que se funde así sea en una sola prueba ilícita debe ser considerada nula.
Como lo manifiesta ADA PEREGRINI GRINOVER : "La consecuencia del ingreso en el proceso de pruebas obtenidas por medios ilícitos es su ineficacia, debiendo ser excluidas. Será nula la sentencia fundada en ellas. (lo subrayado fuera de texto)". En igual sentido se pronuncia JUAN GUILLERMO BARRIOS HERRERA cuando dice: "... implícitamente se está llamando a los juzgadores a excluir de los motivos de su convicción (no de la sentencia) la prueba ilícita, bajo sanción de invalidarse la sentencia e incluso el juicio oral completo, ...".
Nuestro propio constituyente establece la nulidad constitucional que opera de pleno derecho, esto es sin necesidad de declaratoria judicial de la prueba obtenida con violación del debido proceso. Una recta interpretación del último inciso del artículo 29 nos lleva a concluir que la sentencia que tiene como fundamento alguna prueba ilícita, debe ser declarada nula. La prueba ilícita, cuando ha servido de fundamento a la sentencia, comunica su nulidad a la sentencia que tiene como uno de sus fundamentos a esa prueba. En síntesis podemos afirmar que la prueba ilícita, que es nula de pleno derecho, hace nula también de pleno derecho a la sentencia que se fundamenta en ella así sea parcialmente. Agréguese a lo anterior que el artículo 29 de la Constitución define claramente que la prueba es nula sin que sea posible bajo ningún criterio interpretarla como otra figura juridica.
Por tales motivos nos separamos de la decisión mayoritaria por cuanto que se debió tutelar el derecho fundamental al debido proceso y declarar la nulidad de la sentencia de fecha 25 de octubre de 2000, por medio de la cual se condenó al actor SAULO ARBOLEDA GOMEZ y ordenar la producción un nuevo fallo en el cual se excluyeran la totalidad de las pruebas ilícitas para que se analizara y valorara si el restante material probatorio incorporado regularmente al proceso y obtenido en forma autónoma e independiente (sin nexo de causalidad) de la prueba ilícita, era suficiente para fundar una decisión de condena.
Fecha Ut Supra.
ALFREDO BELTRÁN SIERRARODRIGO ESCOBAR GILJAIME ARAUJO RENTERIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Penal

GRABACIONES MAGNETOFONÍAS

PRECONSTITUIDAS COMO PRUEBAS DE UN DELITO.
Magistrado ponente: Dr. Lisandro Martínez Z.
Expediente No. 1634.
Bogotá, marzo dieciséis de mil novecientos ochenta y ocho.

VISTOS

Revisa la Sala, por vía de consulta, la providencia de 18 de diciembre de 1986 por medio de la cual el Tribunal Superior de Quibdó condenó a la doctora Diana Inés Córdoba Rentería, en su condición de Juez Promiscuo Municipal de Acandí (Chocó) a la pena privativa de la libertad de dos (2) años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el término de un (1) año; al pago del equivalente a cinco (5) gramos oro, en moneda nacional como indemnización de perjuicios a favor del Estado y le otorgó el beneficio de la condena de ejecución condicional mediante caución prendaria por la suma de dos (2) salarios mínimos mensuales y la suscripción de la diligencia de compromiso a que se refiere el artículo 460 del Código de Procedimiento Penal anterior, como autora responsable del delito de concusión por el cual fue llamada a responder en juicio criminal.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El Tribunal de instancia los resume en el fallo consultado de la siguiente manera:

“Fueron denunciados personalmente ante la Sala Penal de la Corporación por el suboficial (sic) de la Policía Nacional. Napoleón Benítez Briceño, de cuya exposición se resume que en la población de Acandí, el 8 de abril del año pasado (1985), como a las 5 de la tarde, fue llamado por teléfono por la Dra. Diana Inés Córdoba Rentería, Juez Promiscuo Municipal de esa cabecera, quien lo invitó a su despacho a partir de las 6 p.m. de esa misma fecha, de modo que acudió entonces la funcionaria en compañía de su secretaria, la señora Carmen Zapateiro de Ortiz, le comunicó estar informada que el suboficial (sic) en asocio de otros de su rango, había facilitado el tráfico de un cargamento de estupefacientes, contenidos en unas canecas, y que por esa operación habían percibido gruesas sumas de dinero calculadas en varios millones de pesos, así que lo dicho por la funcionaria fue respaldado por su secretaria. Dice el Tte. Benítez Briceño, que tanto la una como la otra trataron de extorsionarlo, ofrecerle que estaban en condiciones de no comunicar a los superiores de él, ni iniciar o denunciar lo sucedido a cambio de que les suministrara la cantidad de quinientos mil pesos ($ 500.000). Por su parte el suboficial (sic) se demostró interesado en la propuesta, y entretanto, acompañado de otro suboficial (sic) especializado en antinarcóticos, resolvió confirmar con la funcionaria y la empleada, y desarrollaron actividades técnicas tendientes a recolectar la prueba de lo propuesto por la señora juez y su secretaria, de tal manera que posteriormente la llamó por teléfono, le grabó el diálogo y la funcionaria se mantuvo en la suma inicial de los quinientos mil pesos ($ 500.000), para dejar callada la situación”.

Por auto de 24 de abril de 1985 el Magistrado sustanciador dispuso la apertura de la correspondiente investigación penal contra la doctora Diana Inés Córdoba Rentaría y la reproducción de la grabación realizada por el oficial denunciante Benítez Briceño y que fuera entregada para los fines investigativos.

El Juzgado Tercero de Instrucción ambulante por comisión del Tribunal Superior de Quibdó, adelantó la correspondiente investigación penal, dentro de la cual se acreditó la calidad de Juez Promiscuo Municipal de Acandí que ostentaba la procesada por la época de los hechos (acta de posesión); se le recibió declaración indagatoria y se realizó confrontación entre el denunciante y la funcionaria Diana Inés Córdoba Rentería; se solicitó al Instituto de Medicina Legal de esta ciudad el examen y dictamen de los cassettes (13 en total) aportados a la investigación y se recibieron numerosos testimonios. Más adelante se analizarán estas pruebas para determinar la responsabilidad de la acusada en los hechos investigados.

Con fecha 7 de noviembre de 1985, el Magistrado sustanciador declaró cerrada la investigación y mediante providencia de 23 de junio de 1986 se le comprometió en juicio criminal por el delito de concusión, se le decretó su detención preventiva, pero se le otorgó el beneficio de excarcelación.

Como el auto calificatorio no fuera recurrido, se abrió el juicio a prueba sin que las partes hicieran uso de él, ni el Tribunal decretara pruebas de oficio.

Con asistencia de la acusada, el 5 de noviembre del año próximo pasado se llevó a cabo la diligencia de audiendia pública y el Tribunal Superior de Quibdó en sentencia de 18 de diciembre siguiente, la condenó a la pena privativa de la libertad de dos (2) años de prisión; interdicción de derechos y funciones públicas por un (1) año; al pago del equivalente a cinco (5) gramos de oro para responder por los perjuicios ocasionados con la infracción y le otorgó el beneficio de la ejecución condicional de la sentencia para lo cual debía prestar caución prendaria por el valor de dos (2) salarios mínimos mensuales.

Como el fallo de primera instancia fue notificado en forma personal a todas las partes intervinientes y ninguna de ellas hizo uso de los recursos legales, procede la Corte, por vía de consulta, a decidir lo que legalmente corresponda.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Como el Señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal cuestiona el origen, producción y aducción de la prueba principal tenida en cuenta para fundamentar el fallo consultado, debe decidirse previamente la validez de ella y del proceso. Se expresa así la Delegada:

“Es imperativo que se advierta por esta Delegada en lo Penal, en primer lugar, la no viabilidad plena de la principal prueba de cargo que se aduce contra la procesada funcionaria, esto es, la cinta magnetofónica obtenida como producto de la subreptícia grabación que se hiciera de una conversación telefónica en que el denunciante indujo intencionalmente a la juez Córdoba Rentería, pieza procesal ésta que no procede elevarse a la categoría de prueba cubierta de pleno mérito probatorio ni legal, como se pretende, toda vez que se trata de un medio procedimental ilícito en su origen, en su producción y hasta en su aducción a las diligencias investigativas.
La Constitución Nacional en su precepto 38 consagra el inalienable derecho de las personas a la intimidad en sus comunicaciones –habladas y escritas- al paso que el Código Penal refuerza este principio y vela por su garantía mediante la sanción que dispone su artículo 288 para personas que dolosamente vulneran este principio constitucional.

Se conoce como excepción a dicho derecho la disposición que en el Código de Procedimiento Penal se distinguen con el número 372, y las siguientes que lo desarrollan, las que en armonía con la norma 220 del mismo estatuto adjetivo permiten la interceptación o grabación de conversaciones telefónicas, siempre y cuando medie para ello, previamente, la correspondiente autorización judicial, que debe ser expresa y escrita, en respuesta a solicitud anterior en tal sentido. Ello, en cumplimiento del principio procesal de la previa disposición u orden judicial, que a su vez revierte en garantía de los también principios de contradicción e inmediación de las pruebas.

Significa lo anterior que para que una prueba del calibre como la que nos ocupa esté dotada de la validez legal y eficacia probatoria que demandan los artículos 481 y 213 del C. de P. P., es preciso que exista una acción penal en desarrollo, que el funcionario instructor tenga conocimiento de los hechos supuestamente delictivos y de la posibilidad de demostrarlos a través de este medio, según petición que en tal sentido haya recibido, y que, por consiguiente, autorice expresamente la práctica de esta excepcional prueba técnica. Ello, desde luego, contándose con la plena observancia de las ineludibles solemnidades que estatuyen los artículos 376 y 389 del C. de P. P., así como el del artículo 229 del C. de P. C. El desconocimiento de las anteriores disposiciones genera la tacha de inadmisibilidad para la prueba así practicada, toda vez que se violan derechos fundamentales de la persona humana que la Constitución Nacional y las leyes consagran en favor de los asociados, como son el derecho a las comunicaciones, la libertad y privacidad de las mismas, y la propia dignidad del individuo. Aceptar la prueba recaudada en desmedro de estas garantías, conlleva, de contera, la inobservancia de otro mandato constitucional cual es el debido proceso.

Pues bien; aplicado lo expuesto al particular evento materia de este análisis, es forzoso admitir que se refleja claramente cómo la grabación obtenida por el denunciante carece por completo de todas las condiciones legales anteriormente reseñadas como inevitables, lo que deja como consecuencia que nos encontremos frente a una prueba ilícita, no generadora de mayores efectos probatorios que los de una simple capacidad indiciaria –puesto que su contenido fue aceptado por la sindicada- pero, como se dijo, aceptación a riesgo de tolerar o admitir la pretermisión de mandatos legales y la violación de derechos individuales”.

No obstante el anterior planteamiento de la Delegada, esto es, que en el presente caso se violaron normas procedimentales y se desconocieron garantías constitucionales, como por ejemplo, el debido proceso, encuentra que la causa contra la funcionaria acusada encierra elementos de juicio de diferente orden que la inclinan a demandar la confirmación del fallo consultado.

Por ello, se refiera a los testimonios del denunciante y su compañero de institución teniente de la Policía Antinarcóticos José Ángel Mendoza, de la secretaria Carmen Zapateiro de Ortiz y la indagatoria de la propia acusada, para concluir que

“… no es difícil tener como demostrado que ciertamente la doctora Córdoba Rentería y su secretaria Zapateiro de Ortiz solicitaban al teniente Benítez Briceño una respetable suma de dinero a cambio de garantizar la total inactividad de su obligación judicial, en tratándose de la ya muy publicada transacción entre los contrabandistas y los oficiales policivos.

Y contra la contundencia de la anterior conclusión no puede oponerse válidamente argumentos como los que esgrimen el defensor, la funcionaria y su exsubalterna, pretendiéndose la configuración de dos circunstancias que exonerarían la responsabilidad penal a la juez por aceptar su real participación en este delito, a título de “llevarle la idea al teniente”: inculpabilidad por insuperable coacción ajena, ante las amenazas de muerte que el oficial les lanzaba permanentemente, e inculpabilidad por convicción errada e invencible de proceder legalmente, al buscar la comprobación de un delito de manera extra-procesal o, lo que es peor, sin que existiera proceso alguno ni tuviera competencia para ello, como proponen, en su orden, defensor y acusada”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Debe la Sala previamente determinar si en este caso, como lo advierte la Delegada, se violaron derechos constitucionales y legales de la acusada, por cuanto, de estar presentes las fallas procedimentales anotadas por el Ministerio Público, comportarían la nulidad del proceso, sin importar la existencia de otros elementos de juicio que eventualmente prediquen la autoría y responsabilidad de la funcionaria acusada del delito que se le dedujo en el auto de proceder, ya que de haberse violado el principio constitucional del debido proceso y como consecuencia de ello el derecho de defensa, resulta impropio aseverar que la presencia de una o varias pruebas con fuerza suficiente para declarar la responsabilidad de la procesada, deban considerarse aptas para subsanar vicios que irremediablemente darían al traste con la investigación y desde luego con el fallo definitivo.

El artículo 38 de la Carta consagra la inviolabilidad de la correspondencia confiada a los telégrafos y correos y, así mismo, autoriza para interceptar y registrar las cartas y papeles privados, única y exclusivamente a la autoridad, mediante orden de funcionario competente, con las formalidades legales y con el fin de buscar pruebas judiciales.

Así mismo, el artículo 288 del Código Penal, en desarrollo del citado mandato constitucional, sanciona con pena de arresto a quien ilícitamente, esto es, sin orden o permiso de autoridad competente, sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida una comunicación privada dirigida a otra persona o se entere indebidamente de su contenido y con prisión, si el autor de ese hecho, revela el contenido de la comunicación o la emplea en provecho propio o ajeno o con perjuicio de otro.

De la norma anteriormente citada, se deduce inequívocamente que el sujeto activo de la infracción, debe ser distinto de aquellos que dirigen la correspondencia y de su destinatario. Ello, por cuanto resulta de simple sentido común que, quien crea el documento o papel privado y quien lo recibe (destinatario) son los únicos que pueden decidir su divulgación. La norma sanciona a quien sustraiga, oculte, extravíe, destruya, intercepte, controle o impida una comunicación privada o se entere de su contenido, desde luego sin autorización de autoridad competente, cuando el remitente y el destinatario desean que el contenido deba permanecer en reserva. Pero, cuando uno y otro la dan a la publicidad o por lo menos ponen su contenido en conocimiento de otras personas, éstas de modo alguno incurren en el ilícito previsto en la norma comentada, salvo que se les haya confiado con el carácter de reservado.

Lo mismo ocurre respecto de las grabaciones magnetofónicas, es decir, que nadie puede sustraer, ocultar, extraviar, o destruir una cinta magnetofónica o interceptar o impedir una comunicación telefónica, sin autorización de autoridad competente. Pero, cuando una persona, como en el caso concreto, es víctima de un hecho punible y valiéndose de los adelantos científicos, procede a preconstituir la prueba del delito, para ello de modo alguno necesita de autorización de autoridad competente, precisamente porque con base en ese documento puede promover las acciones pertinentes. Esto por cuanto quien graba es el destinatario de la llamada.

Y es que no puede predicarse ilicitud en la conducta de quien acude a los cuerpos secretos y de seguridad en busca de protección y descubrimiento de quienes por vía telegráfica (cartas o mensajes) o telefónica son víctimas de delincuentes que pretenden extorsionar o chantajear a un ciudadano, bien sea entregándoles los escritos recibidos o demandando la intercepción de sus propias líneas telefónicas para la ubicación del sitio de donde provienen. Tal actitud, no requiere de autorización de autoridad competente que en este caso lo sería un Juez de la República o un cuerpo auxiliar de la justicia como lo es la Policía Judicial.

Entonces, un ciudadano o cualquier funcionario público no solamente puede, sino que debe en cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 19 del Código de Procedimiento Penal vigente (art. 12 del C. de P. P. anterior) dar cuenta de la comisión de un hecho punible o iniciar la correspondiente investigación, según el caso, salvo en las excepciones expresamente consagradas en la ley, aportando todos los elementos de juicio que permitan el éxito de la misma, sin que por ello incurra en violación de la Constitución Nacional o la ley.

Ocurre sin embargo, que ha sido permanente motivo de discrepancia jurisprudencial y doctrinal si una grabación es o no un medio de prueba y cuál su naturaleza. En Colombia, a partir de 1971 con la adopción del Código de Procedimiento Civil, se despejó dicha problemática al consagrar en el artículo 251 que “… son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas magnetofónicas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general…” por cuanto no es imperioso identificar como documento todo aquello que conste por escrito, sino el hecho de que sobre el mismo se haya representado alguna cosa a través de los signos gráficos que constituyen la escritura o que permitan que su contenido se perciba directamente, es decir, sin pasar a través de la mente del hombre, como lo serían por ejemplo las fotografías y las grabaciones magnetofónicas.

Por ello, las grabaciones magnetofónicas que constituyen una clase de documento privado, resultan aptas como medio de prueba al tenor de lo preceptuado por los artículos 262 del Código de Procedimiento Penal anterior y 258 del actualmente vigente, cuyo valor depende de su autenticidad, aducción, publicidad y controversia procesal.

En el caso concreto, el Tribunal Superior de Quibdó en el auto cabeza de proceso admitió la cinta magnetofónica aportada por el denunciante y dispuso para su verificación y autenticidad que tanto la diligencia de indagatoria de la acusada como las intervenciones del denunciante, fueran grabadas con el fin de confrontarlas con la primera mediante la intervención de expertos del Instituto de Medicina Legal. Y, fue la propia sindicada quien aceptó que la conversación sostenida por ella y su secretaria con el teniente de la Policía Nacional Napoleón Benítez Briceño que fuera grabada por éste, tuvo real existencia, aunque pretendió justificar su proceder aduciendo querer constituir prueba incriminatoria contra el oficial para iniciar investigación criminal en su contra por conductas contrarias a sus obligaciones oficiales.

En tales condiciones dicha prueba fue legalmente admitida por el Tribunal y apreciada adecuadamente por el juzgador de instancia, sin que pueda predicarse su inexistencia o inadecuada aducción al proceso y mucho menos violatoria de los principios constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa que obligarán a la Corte a declarar la nulidad del proceso.

Por lo anterior, la Sala entra a valorar la prueba existente en el plenario para fundamentar la decisión que deba tomarse en este caso.

En primer término el denunciante teniente Benítez Briceño en amplia exposición da cuenta de que la funcionaria acusada enterada por su secretaria de una supuesta ilicitud de su parte en el ejercicio de sus funciones, pretendió exigir al oficial la suma de quinientos mil pesos ($ 500.000) con el fin de no dar cuenta de las negociaciones oscuras con particulares para facilitar el paso de sustancias aptas para el procesamiento de drogas alucinógenas o no iniciar oficiosamente la correspondiente investigación criminal. Por ello, solicitó el concurso de su compañero el oficial Mendoza Guzmán para que fuera testigo de los hechos que se desarrollaban en la forma ya descrita, procediendo a grabar las conversaciones telefónicas entre Benítez y la juez Córdoba Rentería.

Por su parte el teniente de la Policía Antinarcóticos José Ángel Mendoza Guzmán ratifica lo dicho por su compañero de institución y da fe de lo percibido por él en forma directa y de la autenticidad de la grabación aportada al proceso como prueba fundamental para respaldar su denuncia contra la acusada.

La doctora Diana Inés Córdoba Rentería en diligencia de indagatoria acepta que la grabación que presentara el teniente Benítez Briceño fue real aunque apunta que por la personalidad del oficial, ella y su secretaria se vieron precisadas a llevarle la idea ya que no contaban con pruebas suficientes para ordenar la investigación penal contra el oficial, además, que éste la tuvo siempre amenazada y que, incluso, recibió llamadas telefónicas que le exigían su retiro del lugar dándole un plazo de quince (15) días para proceder de conformidad. Advierte también que la grabación que se le puso de presente, no contiene la totalidad de la conversación realizada por ella y el oficial, precisamente porque éste es persona experta en esa clase de trabajos, es decir, que la cinta magnetofónica fue borrada parcialmente o mutilada.

Finalmente la secretaria del juzgado Carmen Zapateiro de Ortiz coincide con las apreciaciones de su jefe inmediata la aquí sindicada doctora Diana Inés Córdoba Rentería y narra extensamente todos los hechos ocurridos en la localidad con relación a las actividades del oficial denunciante en el ejercicio de su cargo.

Los demás declarantes dentro del proceso informan sobre los hechos registrados en el municipio de Acandí durante el mes de abril de 1985, más concretamente durante la Semana Mayor, es decir, sobre el comportamiento del oficial Benítez Briceño y de comentarios que se hicieron sobre el posible trato de éste con particulares para permitir, a cambio de dinero, el transporte de varias canecas de éter para el procesamiento de estupefacientes.

No obstante la conducta del oficial de la policía, que debe estar siendo investigada por las autoridades correspondientes, debe la Sala precisar algunos hechos que inciden sustancialmente en la responsabilidad de la doctora Córdoba Rentería en la conducta que se le imputa.

Dice el oficial en su denuncio presentado el 12 de abril de 1985 ante el Magistrado del Tribunal Superior de Quibdó doctor Ely Gómez Ortega, que el día lunes 8 del mismo mes, siendo las cinco y treinta minutos de la tarde, recibió una llamada telefónica proveniente del juzgado a cargo de la acusada, citándole para tratar asuntos de suma importancia. Como quiera que la funcionaria y su secretaria le manifestaron estar enteradas de actividades delictuosas por parte de él en el ejercicio de sus funciones, le exigieron participación de los dineros que supuestamente él había recibido por permitir el paso por la región de elementos sustanciales para la elaboración de narcóticos.

En la misma denuncia dice que al día siguiente, luego de comentar lo sucedido a su compañero el teniente Mendoza Guzmán, procedió a llamar a la funcionaria y grabar la conversación con el fin de preconstituir la prueba idónea para poner en conocimiento del Tribunal la conducta de su denunciada.

A folio 11 del informativo aparece el oficio No. 059 con fecha 10 de abril de 1985, suscrito por la Juez Promiscuo Municipal de Acandí doctora Diana Inés Córdoba Rentería, dirigido al Señor Presidente del Tribunal de Quibdó dando cuenta de las irregularidades presentadas en el municipio respecto del oficial Benítez Briceño, documento que inexplicablemente fue incorporado a los autos tan solo el día 24 del mismo mes y año, esto es al día siguiente de su recibo en la Corporación.

Resulta extraño que la acusada diera cuenta al Tribunal Superior de la conducta del oficial de la Policía Nacional y no lo hiciera al inmediato superior o al comandante de la Policía Nacional y a la Procuraduría General de la Nación o Regional para que se investigara su conducta. Da la impresión más bien que, una vez enterada de la denuncia presentada ante el Tribunal por el teniente Benítez Briceño, procedió a la elaboración del oficio con el fin de justificar la charla telefónica que fue grabada y de la que se enteró en su contenido en la reunión que se realizara en casa del señor Blas Arcadio Valencia Martínez.

También resulta extraño que solamente el 24 de abril mediante comunicación telegráfica distinguida con el No. 056, diera cuenta al Tribunal de las amenazas de que fuera víctima y la exigencia de abandonar la zona o localidad, cuando ella misma dice en su indagatoria que una vez fue amenazada, acudió al oficial Benítez Briceño en busca de protección, es decir, antes de que éste procediera a elevar la denuncia con base en la grabación magnetofónica aportada al informativo, pues absurdo sería recurrir a quien se había convertido en su enemigo y querellante.

La funcionaria acusada, una vez tuvo conocimiento de las actuaciones delictuosas de Benítez Briceño, nada hizo en su condición de Juez de la República para concretar oficialmente los cargos, esto es, haber recibido declaración juramentada a su secretaria y a las personas que en una u otra forma tuvieron conocimiento de los hechos ocurridos durante la Semana Mayor, lapso en que el juzgado disfrutaba de vacaciones judiciales. Era esta la vía expedita para luego dar cumplimiento al artículo 12 del Código de Procedimiento Penal y no el de “llevarle la idea” al oficial en la proposición de no realizar actuación alguna con la promesa de retribución con dinero o especies como lo relata en su injurada.

No cabe duda que la secretaria del juzgado puso en conocimiento de su superiora los comentarios que se hacían sobre la posible negociación del oficial con narcotraficantes y que, por la cantidad apreciable de dinero, las dos optaron por informar al oficial de su conocimiento y bajo la intimidación de iniciar la correspondiente investigación penal, exigieron la entrega de la suma de quinientos mil pesos ($ 500.000) a cambio de dejar las cosas quietas y así prestarse ayuda mutua como funcionarios de la localidad.

Y es que actuaciones como las realizadas por la funcionaria como la charla que fuera grabada por el oficial, son indicativas de su querer delictuoso y no como lo asegura Diana Inés, con el fin de obtener certeza del proceder del oficial para poder dar cumplimiento al mandato legal y de poner en conocimiento de la autoridad competente la comisión de un delito.

Tampoco puede aceptarse que su actuación se debió a las reiteradas amenazas de que era víctima, pues, recuérdese que tan solo dio cuenta de ellas al Tribunal Superior mediante comunicación telegráfica muchos días después de la denuncia contra ella presentada. Además, como lo destaca el Tribunal, la funcionaria manifestó al oficial no tenerle miedo a lo cual éste le dijo “… hace mal, porque a mí hay que tenerme miedo…”, es decir, que su estado de ánimo para la fecha de los hechos no se hallaba afectado en ningún grado, máxime que de la lectura de la trascripción de la grabación, ninguna expresión allí consignada revela ser fruto de amenazas o miedo, sino por el contrario, con la naturalidad y firmeza de quien desea obtener un favor de persona conocida y con el grado de amistad que le permite, incluso, relaciones de otra índole.

En suma, la providencia consultada merece su ratificación por estar presentes todos los requisitos legales para dictar fallo de condena, pero se modificará en cuanto la pena privativa de la libertad y revocará el subrogado penal de la condena de ejecución condicional que se le otorgó, pues en su caso, no se reúnen las exigencias del artículo 68 del Código Penal.

En efecto. Las modalidades del hecho, que denotan la audacia y la falta de todo escrúpulo de la acusada, puesto que las exigencias de dinero a sabiendas de su posible procedencia ilícita, a otro funcionario público, indican que la funcionaria no es acreedora al subrogado penal ya citado, así como tampoco a que se le imponga el mínimo de la pena prevista para su comportamiento, máxime que Diana Inés Córdoba Rentería pretendía montar un verdadero negocio ilícito en su propio juzgado, para facilitar labores del oficial en beneficio mutuo y con el menor riesgo posible, como sería impartir órdenes de allanamiento, dictar autos de detención, etc. todo con el fin de obtener beneficios económicos, con la complicidad de su propia secretaria, es decir, sin peligro de ser descubierta.

En consecuencia, la pena privativa de la libertad que le corresponde por su conducta, es la de treinta (30) meses de prisión, razón por la cual el Tribunal Superior de Quibdó procederá a establecer si la acusada desempeña actualmente algún cargo público y, en caso positivo, solicitará su suspensión y vigilancia con el fin de hacer efectiva su captura y el cumplimiento de la sentencia.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema, la Sala de Casación Penal, oído el concepto del Señor Procurador Segundo Delegado en lo Penal y administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, REFORMA la sentencia de fecha 18 de diciembre de 1986 proferida por el Tribunal Superior de Quibdó contra la doctora Diana Inés Córdoba Rentería, en el sentido de fijar como pena privativa de la libertad la de treinta (30) meses de prisión y REVOCAR el numeral tercero (3º), esto es, el subrogado de la condena de ejecución condicional, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia. Se CONFIRMA en todo lo demás.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Guillermo Duque Ruiz-Jorge Carreño Luengas-Guillermo Dávila Muñoz-Gustavo Gómez Velásquez-Rodolfo Mantilla Jácome-Lisandro Martínez Z.-Dídimo Páez Velandia-Edgar Saavedra Rojas.

Luís Guillermo Salazar Otero, Secretario.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA

Ref: Expediente 5301
Magistrado Ponente: Dr. NICOLAS BECHARA SIMANCAS
Santafé de Bogotá D. C., veintidós (22) de noviembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).-

Se decide el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 19 de octubre de 1994, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala de Familia, en este proceso ordinario de ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN ZONIS contra la menor NATALIA ALEXANDRA GIL, representada por MARTHA STELLA GIL ALBA.

ANTECEDENTES

1.- Por demanda presentada el 26 de junio de 1991 y que por repartimiento general le correspondió al Juzgado Quinto de Familia de Santafé de Bogotá, el mencionado demandante promovió proceso ordinario en contra de la nombrada menor, para que se hagan en su favor las siguientes declaraciones:

“Primera: Declárese que la sentencia de fecha 4 de julio de 1989 proferida por el Juzgado 4º Civil de Menores de Bogotá, dentro del proceso de investigación de la paternidad natural instaurado por la menor NATALIA ALEXANDRA GIL, a través de su representante legal, contra el señor ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN ZONIS, mediante la cual se reconoció a éste como padre de aquélla, no tiene valor ni efecto jurídico alguno.

“Segunda: Declárese que el demandante ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN ZONIS, no es el padre natural o extramatrimonial de la menor NATALIA ALEXANDRA GIL.

“Tercera: Igualmente declárase (sic) que el señor ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN ZONIS no tiene obligación alimentaria, ni de alguna otra índole, para con la menor NATALIA ALEXANDRA GIL.

“Cuarta: Ofíciese a la Notaría 13 del Círculo de Bogotá y a la Oficina del Estado Civil, para que tomen atenta nota de las determinaciones anteriores, en el registro civil de nacimiento de la menor NATALIA ALEXANDRA GIL.

“Quinta: Remítase copia auténtica de la sentencia que acoja las anteriores pretensiones, al Juzgado 4º Civil de Menores, hoy de Familia, para que obre dentro del proceso donde se produjo la sentencia cuya invalidez se pretende con esta demanda. Igualmente a cualquiera otra Oficina o autoridad pública en donde hubiere sido presentada o inscrita la sentencia de fecha 4 de julio de 1989.

“Sexta: En caso de oposición condénese en costas a la parte demandada”.

2.- Como hechos fundamentales de las pretensiones, el actor relaciona los que pasan a compendiarse:

2.1.- El Juzgado Cuarto Civil de Menores de Bogotá admitió, por auto de 3 de marzo de 1986, la demanda ordinaria de investigación de la paternidad natural instaurada por la menor NATALIA ALEXANDRA GIL, representada por su madre MARTHA STELLA GIL ALBA, contra ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN ZONIS, la que se fundamentó en las relaciones sexuales que sostuvieron los progenitores entre el 13 y el 20 de agosto de 1983 en la ciudad de Barrancabermeja y en el tratamiento de hija que éste le dio a aquélla, quien nació el 5 de mayo de 1984.

2.2.- ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN ZONIS recibió notificación personal de la demanda en cuestión y la respondió, negando las afirmaciones hechas en la misma y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones.

2.3.- En el trámite del proceso de investigación de la paternidad extramatrimonial se recibieron los testimonios de FLOR E. AGUILERA JIMENEZ, OMAR V. HUGO GIL ALBA MIRYAM A. GIL ALBA y MIRYAM SANTOS; el interrogatorio de la representante legal de la menor demandante y del demandado; y, de oficio, se decretaron y recaudaron las declaraciones de ISAIAS LEAL LUQUE, JAIRO HUMBERTO DUEÑAS ORJUELA, HENRY VALDERRAMA GALAN, WILLIAM ENRIQUE PEÑA, LUIS ALBERTO SANCHEZ, FRANCISCO VARGAS y SAMUEL ROSAS; también se allegaron “exámenes de genética” practicados, el uno, a las partes y a la representante legal de la demandante, que dio como resultado “posible compatibilidad sobre la paternidad” y, el otro, a la menor, a su madre y a SAMUEL ROSAS CASTAÑEDA, “cuya impresión sobre paternidad es la de posible incompatibilidad”; de igual manera, se incorporó el examen “H.L.A” practicado a los progenitores y a la hija, que arrojó como resultado “la de posible compatibilidad” de la paternidad.

2.4.- El citado proceso concluyó con sentencia de única instancia, de fecha 4 de julio de 1989, en la que se declaró que ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN ZONIS era el padre extramatrimonial de NATALIA ALEXANDRA GIL, se dispuso oficiar a la Notaría Trece del Círculo de Bogotá y a las oficinas del estado civil para que tomarán nota de la decisión adoptada, se ordenó que la patria potestad continuara en poder de la madre y se condenó en costas al demandado.

2.5.- En el citado proceso, el hoy demandante en revisión de la sentencia que declaró la filiación (art. 18, Ley 75 de 1968) aceptó que sostuvo relaciones sexuales con la madre de la menor, pero únicamente el día 6 de agosto de 1983; por el contrario, MARTHA STELLA GIL ALBA asegura en la demanda que ellas tuvieron lugar entre el 13 y el 20 de agosto de 1983 y, luego, al absolver interrogatorio, las sitúa entre el 16 y el 20 de dichos mes y año, "lo cual no coincide con la ubicación temporal que sobre las relaciones sexuales se hace en la demanda y, peor aún, sin medio de convicción que la respalde, forzoso es concluir, en elemental lógica, que en el proceso no se demostraron las relaciones sexuales entre MARTHA STELLA Y ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN, de las cuales se dedujo en la sentencia la paternidad de la menor NATALIA ALEXANDRA". Además, tampoco se estableció que éste prodigara a aquélla trato personal y social del cual se puedan inferir dichas relaciones sexuales.

2.6.- El Juzgado Cuarto Civil de Menores de Bogotá apreció los exámenes genéticos y de “H.L.A.” reconociéndoles validez, pese a que eran ineficaces por falta de fundamentación y explicación de las conclusiones sobre paternidad compatible, pretermitiéndose la exigencia del artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, y, adicionalmente, les dio un mérito demostrativo superior al que legalmente les corresponde, ya que doctrinaria y jurisprudencialmente apenas alcanzan el valor de indicios contingentes, lo que comporta “que la valoración de tal medio de prueba debe hacerse necesariamente en conjunto con los demás elementos probatorios obrantes en el proceso, lo cual no lo hizo en el caso que nos ocupa el fallador, porque de haberlo hecho se habría percatado que su fallo lo estaba apoyando probatoriamente cuando mucho en un indicio, pues ya quedó visto que el hecho indicador no ofrece la verosimilitud requerida para de éste poder inferir una consecuencia”. También se evidencia error en la sentencia estimatoria de la paternidad, porque dedujo de la incompatibilidad de la paternidad del examen genético practicado a SAMUEL ROSAS, que el padre era el demandado, “como si existiera una relación de causalidad entre ese hecho y la paternidad”.

2.7.- Inexplicablemente y como secuela de la valoración parcial y equivocada de los testimonios de ISAIAS LEAL LUQUE, JAIRO HUMBERTO DUEÑAS ORJUELA, HENRY VALDERRAMA GALAN, WILLIAM ENRIQUE PEÑA, LUIS ALBERTO SANCHEZ, FRANCISCO VARGAS, SAMUEL ROSAS y MIRYAM SANTOS, el sentenciador desestimó, estando acreditado fehacientemente, que MARIA STELLA GIL ALBA durante el mes de agosto de 1983, época en que estuvo radicada en Barrancabermeja y que comprende la de la concepción de NATALIA ALEXANDRA, sostuvo también relaciones sexuales con SAMUEL ROSAS, JULIO PICO, JORGE BOGOYA y CARLOS CRIBB, razón por la cual debió declararse probada la excepción de “plurium constupratorum” y negarse la filiación deprecada, de conformidad con lo reglado en el artículo 6, numeral 4, inciso final, de la Ley 75 de 1968. El argumento expuesto para negar el buen suceso de la defensa propuesta, “consistente en que el examen practicado a SAMUEL ROSAS por ser incompatible” conduce a concluir que el padre tiene que ser ALEJANDRO ALBERTO, es inaceptable porque “la ley solo exige la demostración de la pluralidad de relaciones sexuales de la mujer con hombre u hombres diferentes al que se indica como padre, durante la época en que se presume la concepción, mas no que por resultar incompatibles los exámenes genéticos de allí se deduzca la paternidad del demandado”.

3.- Tanto la menor demandante, como su representante legal, recibieron notificación y traslado de la demanda por intermedio de sendos curadores ad litem, quienes se opusieron a la prosperidad de las pretensiones pero no formularon excepciones.

4.- El Juez del conocimiento le puso fin a la primera instancia por sentencia de 1º de junio de 1994, en la cual denegó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas al demandante.

5.- Descontenta con lo así resuelto, la parte demandante recurrió en apelación ante la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, quien al desatar la alzada, mediante sentencia de 19 de octubre de 1994, confirmó la del a - quo y condenó en costas de segunda instancia al apelante.

FALLO DEL TRIBUNAL

Luego de relacionar el trámite impartido en la primera instancia, de dar por establecidos los presupuestos procesales y de no encontrar motivo generador de nulidad que obligase retrotraer la actuación, procede el Tribunal a consignar las consideraciones que pasan a resumirse:

1.- Empieza por resaltar, que la acción ejercida por el demandante es la de revisión de sentencia proferida por el Juez Civil de Menores que consagraba el artículo 18 de la Ley 75 de 1968, derogado por el Decreto 2272 de 1989, que creó la jurisdicción de familia, y que ella, por tanto, apunta jurídicamente “a obtener el aniquilamiento de la sentencia por medio de la cual se le declaró padre extramatrimonial de la menor NATALIA ALEXANDRA GIL”, pudiéndose, al desatar tan especial acción, volver a realizarse el estudio de la causal invocada no sólo a luz de las pruebas allegadas en el proceso de filiación, sino también de las practicadas durante el curso de la presente revisión.

2.- Prosigue manifestando, que el artículo 6º, numeral 4º, de la Ley 75 de 1968 establece la presunción de paternidad y le abre vía a su declaratoria judicial, cuando entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales por la época en que, según las voces del artículo 92 del Código Civil, pudo haber tenido lugar la concepción del hijo. Presunción de paternidad que, ante la dificultad de obtener prueba directa y personal del trato carnal por la discreción y ocultamiento que generalmente lo rodea, “dio lugar a que el legislador de 1968 dijera que dichas relaciones podrán inferirse del trato personal y social entre la madre y el presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad”.

3.- Reseña seguidamente la prueba testimonial recaudada dentro del proceso cuya revisión es objeto de estudio referente a FLOR STELLA AGUILERA JIMENEZ, OMAR VICTOR HUGO GIL ALBA, MIRYAM A. GIL ALBA, ISAIAS LEAL LUQUE, JAIRO HUMBERTO DUEÑAS ORJUELA, HENRY VALDERRAMA, WILLIAM ENRIQUE PEÑA, LUIS ALBERTO SANCHEZ, FRANCISCO JAVIER VARGAS ARIAS, SAMUEL ROSAS CASTAÑEDA y MYRIAM SANTOS SANTOS, para concluir que ninguno de los declarantes observó de manera personal y directa “una conducta inusual o fuera de lo normal, entre la demandante y el demandado que permitiera deducir, inferir o siquiera sospechar que entre ellos existiera una relación amorosa, ni menos de carácter íntimo por la época en que, precisamente, tuvo lugar la concepción de la menor NATALIA ALEXANDRA” y que, con excepción de LEAL LUQUE, VALDERRAMA y VARGAS ARIAS, dichas versiones contienen otras manifestaciones que ameritan resaltarse, porque tuvieron relevancia contundente para apoyar el buen suceso de la filiación deprecada.

4.- Destaca a continuación las versiones de FLOR STELLA AGUILERA JIMENEZ (Fl. 29) OMAR VICTOR HUGO GIL ALBA (Fl. 30), MYRIAM ANDREA GIL ALBA (Fl. 31), JAIRO HUMBERTO DUEÑAS ORJUELA (Fls. 72 a 74); LUIS ALBERTO SANCHEZ (Fls. 130 a 132), WILLLIAM ENRIQUE PEÑA (Fls. 130 Vto. a 131), MYRIAM SANTOS SANTOS (Fl. 368) y SAMUEL ROJAS CASTAÑEDA. Igualmente menciona, que la madre de la menor y el demandado absolvieron interrogatorios de parte y que, además, se practicaron exámenes Antropoheredobiológicos y de antígenos de histocompatibilidades (H.L.A.).

5.- Señala, que a pesar de no haberse demostrado trato personal y social entre la pareja que conduzca a inferir la ocurrencia de relaciones íntimas, “ello no constituye óbice alguno para su establecimiento, pues su demostración también tiene cabida, con la acreditación de hechos de análoga naturaleza, así estos se hubiesen producido con posterioridad a la época de la concepción”, lo cuales pueden comprobarse libremente, esto es, a través de cualquiera de los medios de prueba autorizados por la ley.

6.- Se detiene luego el Tribunal en la posición asumida por JAVKIN ZONIS en el proceso, y afirma que si bien es cierto él, inicialmente, negó las relaciones sexuales denunciadas por Martha Stella Gil Alba, optó finalmente por admitirlas, lo que constituye confesión, por satisfacer todos los requisitos que son propios a dicha prueba, la que, por lo demás, no fue infirmada por ninguno de los otros elementos de juicio obrantes en el plenario.

De manera complementaria consideró trascendente el ad - quem, que al exhibírsele las fotografías en las que aparece con la menor, él reconoció a la niña como la hija de la nombrada, de lo que infiere “que con mucha anterioridad, ya la había conocido”, aserto que ratifica con el testimonio de MYRIAM ANDREA GIL ALBA, que da cuenta que el padre cuando le llevaban la niña al apartamento la trataba “de manera muy especial”, versión que le merece credibilidad porque, no obstante el parentesco de tía y hermana que la vincula con la demandante y su representante legal, “no por ello debe tildarse o calificarse de sospechosa, pues es sabido que, por lo general, los asuntos de familia se tratan íntimamente entre las personas que la integran y no trasciende (sic) a terceras ajenas a la misma”. A lo anterior, continúa el fallador, debe agregarse el testimonio de FLOR STELLA AGUILERA JIMENEZ, quien dice que oyó conversaciones en las que el padre, al ser requerido por la madre para que reconociera a la niña, no se negó a ello expresamente, sino que, para evitar tal diligencia, recurrió a evasivas, como la “falta de tiempo”.

7.- Desestima el juzgador la excepción "plurium construpratorum" propuesta por el demandado, explicando que las supuestas relaciones que algunos testigos le atribuyen a la madre de la demandante con otros hombres distintos al presunto padre durante el tiempo de permanencia de aquélla en Barrancabermeja, no “fueron de carácter íntimo o sexual, sino más bien las que surgen entre compañeros de labores que, en manera alguna, se pueden interpretar, dándoles una apariencia o un significado que no tienen” y que está de acuerdo con la apreciación que el a - quo dio a las manifestaciones efectuadas por Samuel Rosas de haber tenido, en dos ocasiones, trato carnal e íntimo con la madre de la menor, durante la época que ella laboró en la citada población y que coincide con la de la concepción de Natalia, porque el resultado de genética resultó incompatible respecto del citado y esa “...es prueba de exclusión”.

8.- Estima, teniendo en cuenta el indicio de compatibilidad de paternidad deducido de los exámenes genéticos efectuados a los padres y a la menor, que no obstante la prueba de relaciones sexuales entre la madre y Samuel Rosas durante la época de la concepción, no puede prosperar la excepción de pluralidad de concúbitos, porque se da la situación fáctica prevista en la parte final del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968 al estar acreditado que el presunto padre acogió por actos positivos suyos como hija a la menor NATALIA ALEXANDRA, como lo revelan hechos tales como el reconocimiento expreso de las fotografías “en las que aparece el mismo con la menor en actitudes que, inequívocamente, son las de alguien que mantiene un afecto o cariño especial hacia la pequeña”; haber posado para las fotografías después de que se le atribuyera la paternidad, lo mismo que “sentar dedicatorias en algunas de las placas”; el tratamiento que le dio en presencia de la tía MYRIAM ANDREA GIL ALBA; y, la falta de negativa categórica de la paternidad cuando la madre lo requirió para que hiciera el reconocimiento de la infante ante notario, a lo que no accedió pero esgrimiendo como excusa que no disponía de tiempo para realizar tal diligencia, conforme lo relata FLOR STELLA AGUILERA JIMENEZ.

9.- Termina el Juzgador de segundo grado apreciando la prueba recaudada dentro del proceso de revisión de la sentencia del Juez de Menores, para expresar que ella nada nuevo aporta con miras a modificar la declaratoria de filiación.

Del testimonio de FERNANDO RODRÍGUEZ, quien, con base en el conocimiento que tuvo de ALEJANDRO ALBERTO y MARTHA STELLA en 1983, afirma el interés de ésta por aquél, que ella tenía una conducta “agitada pues le gustaba salir con compañeros de trabajo”, que llegaba en las horas de la madrugada y que una vez “vio salir de su habitación a un señor de apellido CRIBB, el que luego le comentó que había tenido relaciones sexuales” con ella, relieva que no se pueden inferir la ocurrencia de actos carnales, como quiera que la única realidad que muestra la versión es la actitud amistosa y de compañerismo atribuible a Gil Alba , sin que, por tanto, sirva dicha versión para, respecto del señor CRIBB, afirmar la existencia de relaciones íntimas, “por no provenir directamente de las personas a quien se le endilga tal imputación”.

Por último apunta, que los nuevos testimonios de Samuel Rosas Castañeda y Myriam Santos Santos repiten lo ya dicho por ellos y que en nada alteran el análisis y las conclusiones efectuadas.

EL RECURSO DE CASACIÓN

Un solo cargo se formula contra la sentencia del Tribunal con fundamento en la causal primera de casación consagrada en el artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, en el que se acusa la sentencia de infringir, por aplicación indebida, de manera indirecta, el numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, a causa de ostensible y manifiesto error de hecho.

Al desarrollar el cargo, el recurrente centra su acusación en dos aspectos que denomina cruciales: en primer término, en no haberse visto la prueba que acreditaba que para la época de la concepción de la menor NATALIA ALEXANDRA su señora madre tuvo relaciones sexuales no solo con el padre supuesto, sino también con CARLOS CRIBB, JORGE BOGOYA, JULIO PICO y SAMUEL ROSAS CASTAÑEDA; en segundo lugar, el haberse deducido de unos lánguidos testimonios y documentos que el demandado le prodigó a la menor el trato propio de hija suya. A continuación pasa a demostrar por separado cada uno de los reparos en cuestión.

1.- Empieza por resaltar partes de los testimonios rendidos por ISAIAS LEAL DUQUE, JAIRO HUMBERTO DUEÑAS ORJUELA, HENRY VALDERRAMA, WILLIAN ENRIQUE PEÑA, LUIS ALBERTO SANCHEZ, FERNANDO ROJAS RODRÍGUEZ y SAMUEL ROSAS CASTAÑEDA, que demuestran la pluralidad de concúbitos realizados por la señora MARTHA STELLA GIL ALBA durante el tiempo en que estuvo laborando en Barrancabermeja, ciudad que por su clima y costumbres es propicia para el ambiente festivo, la farra y la promiscuidad sexual.

2.- Predica, que el Tribunal cercenó el alcance demostrativo de tales declaraciones, que conducían a demostrar la excepción propuesta de “plurium constupratorum”, porque “pensar, entonces, que la señora MARTHA STELLA GIL ALBA sólo sostuvo relaciones sexuales durante su permanencia en la ciudad de Barrancabermeja con el señor ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN, en el mes de agosto de 1993, constituye típico error en la contemplación de la prueba testimonial, pues a pesar del corto lapso de tiempo de la estadía de la mencionada señora en Barrancabermeja, los testimonios atrás reseñados dan cuenta de circunstancias que permiten inferir o deducir razonablemente las relaciones íntimas con CARLOS CRIBB, JORGE BOGOYA y SAMUEL ROSAS CASTAÑEDA, por lo menos”.

3.- Manifiesta, que nuevamente yerra el Tribunal cuando deduce que ALEJANDRO ALBERTO acogió por actos positivos como hija suya a la menor NATALIA ALEXANDRA, porque de los testimonios de FLOR STELLA AGUILERA JIMENEZ, OMAR VICTOR y MYRIAM ANDREA GIL ALBA, hermanos los dos últimos de la señora MARTHA STELLA, y de las fotografías en las que aquél reconoció a la menor, no puede desprenderse de manera inequívoca tal hecho.

4.- Precisando el primer testimonio de FLOR STELLA AGUILERA JIMENEZ afirma, que “sólo se puede establecer que en algunas ocasiones que MARTHA STELLA GIL habló con ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN involucraba a la niña NATALIA ALEXANDRA, pero la testigo no asevera que directamente hubiera visto alguna solicitud de JAVKIN frente a dicha menor. La testigo se refiere a que escuchó algunos pedimentos en que se involucraba a la menor, mas no que JAVKIN desplegara conductas positivas hacia ella”.

5.- Critica las declaraciones de los hermanos, porque el primero nada dice sobre el trato de hija dado por el supuesto padre a la menor, y la segunda solamente da cuenta concreta de que la madre estuvo embarazada "pero no da a conocer detalle alguno que razonadamente comprometa a ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN con tratos positivos hacia la menor NATALIA ALEXANDRA".

6.- Cuestiona el aparente acogimiento que como hija suya hizo ALEJANDRO ALBERTO de NATALIA ALEXANDRA al reconocerla, cuando le exhibieron fotografías en las que aparecía junto a ella, porque “cualquier persona, al observar una fotografía, puede decir quiénes están retratados en la misma y eso no quiere decir que constituya una acto positivo de trato que refleje determinada relación o parentesco” y porque esa inferencia se hubiera diluido de haberse tenido en cuenta en el fallo, de un lado, las fotografías obrantes a folios 424 y 425 del cuaderno de copias, que demuestran “que para el señor ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN es algo normal alzar a los hijos ajenos y compartir con ellos” y, de otro, la parte pertinente del testimonio de ISAIAS LEAL DUQUE (Fl. 71 del cuaderno de copias) cuando sostiene que éste “era muy cariñoso con los niños” y que, incluso, se tomaba fotos “con hijos de empleados”.

7.- Otra equivocación que le endilga al Tribunal consistió en haber valorado los exámenes de genética y de H.L.A., que dieron como resultado compatibilidad de la paternidad, sin tener en cuenta que estaban establecidas las relaciones sexuales de la madre con JULIO PICO, JORGE BOGOYA, CARLOS CRIBB y SAMUEL ROSAS CASTAÑEDA y que tales exámenes “sólo vendrían a constituir, dentro de la escala del conocimiento, una mera posibilidad que como tal no puede arrojar certeza alguna, ni mucho menos ser suficiente para apoyar una decisión de tanta trascendencia como lo que aquí se debate”.

8.- Luego de hacer una síntesis de sus argumentaciones, en la que reitera sus críticas sobre cada uno de los aspectos destacados a su acusación, el recurrente asegura que los errores cometidos por el fallador de segundo grado, al no haber tenido en cuenta la pluralidad de contactos carnales de la madre con otros hombres durante la época de la concepción de la menor y al haber dado por establecido que el demandado acogió por actos positivos a NATALIA ALEXANDRA como hija suya, son manifiestos a más de trascendentes, porque a pesar de haberse demostrado la existencia de relaciones sexuales entre la madre y el presunto padre, existen hechos demostrados que imponían negar la paternidad reclamada, ya que “esa pluralidad de relaciones sexuales con otros hombres era suficiente para desvirtuar la presunción de paternidad establecida en el primer inciso del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968 y, por contera, para tornar inane los exámenes antropoheredobiológicos o genéticos a que tangencialmente se alude en la sentencia objeto de censura, así como los denominados H.L.A.” Además, la aseveración de que tales exámenes excluían la paternidad respecto a SAMUEL ROSAS CASTAÑEDA, por haber arrojado resultado de incompatibilidad, quebranta, reitera, el precepto citado ante la demostración de los hechos constitutivos de la excepción de “plurium constupratorum” y la ausencia de prueba inequívoca de que ALEJANDRO ALBERTO haya acogido a NATALIA ALEXANDRA por actos positivos como hija suya, porque la conclusión que arrojan las probanzas, si no se hubieren cometido los indicados errores trascendentes, “indefectiblemente habría sido la de que aquél no es el padre de ésta”.

CONSIDERACIONES
1.- El cargo, tal como se encuentra formulado, no está ceñido a la técnica del recurso de casación, porque propuesto por vía indirecta a consecuencia de yerros probatorios cometidos por el sentenciador, en su desarrollo el casacionista incurre en planteamientos que corresponden a la vía directa, al ocuparse de precisar lo que en su concepto corresponde a la acertada interpretación del numeral 4° del artículo 6° de la Ley 75 de 1968, aspecto en el que replica las consideraciones del ad-quem.

En efecto, la censura asevera que la pluralidad de relaciones sexuales de la madre con otros hombres es por sí misma suficiente para desvirtuar la presunción de paternidad del demandado “y por contera para tornar inane los exámenes antropoheredobiológicos o genéticos a que tangencialmente alude la sentencia…”, con lo que se quebranta la disposición ya citada ante la demostración de los hechos constitutivos de la excepción plurium constupraturum. El Tribunal, por el contrario, estimó, que no obstante esas relaciones sexuales promiscuas, la referida excepción no se abría paso porque la prueba genética excluía la paternidad del hombre distinto del demandado con quien la madre tuvo también acceso carnal en la época de la concepción. Así planteado el ataque, es obvio que el recurrente se desvió del aspecto puramente probatorio y más exactamente de la presencia objetiva de los medios de convicción que por errónea apreciación había censurado al Tribunal, para ocuparse indudablemente de los alcances interpretativos del numeral 4° del artículo 6° de la ley 75 de 1968, actitud que sólo podía desplegar, como se indicó, por la acusación directa.

Con esa conducta confunde las dos vías de impugnación (directa –indirecta) que impide a la Corte el despacho de fondo del cargo, pues ésta, tratándose de un recurso formalista y dispositivo, no puede enmendar de oficio el error del recurrente.

2.- Dejando de lado lo anterior y ocupándose la Corte del despacho de fondo del cargo, lo primero por señalar es que la acción ejercida por el aquí demandante busca que el Juez de Familia, mediante sentencia, revise la decisión ejecutoriada de única instancia, por virtud de la cual un Juez de Menores lo declaró padre extramatrimonial de la menor demandada. Esta acción especial de revisión estuvo reglamentada y consagrada por los artículos 17 y 18 de la Ley 75 de 1968, pero desapareció con la creación de la jurisdicción de familia y la instauración de las dos instancias para los procesos de dicho linaje (Decreto 2272 de 1989, artículos 3º y 5º).

3.- A este respecto se impone precisar, que cuando se está en frente de la acción especial de revisión como la que estos autos ponen de presente, el sentenciador llamado a resolverla no está limitado en el cumplimiento de su labor tan sólo al análisis de las exclusivas pruebas que fueron recepcionadas en el proceso de filiación extramatrimonial, pues por el contrario le corresponde examinar también aquellas otras producidas al interior del proceso de revisión, como quiera que esta acción particular no fue consagrada en su momento al sólo servicio de la sentencia estimatoria que allí llegara a proferirse para combatirla como thema decisum, sino para conocer igualmente del proceso y de la filiación misma como thema decidendum; lo cual traduce, dentro de dicho marco de entendimiento, que el juez de la revisión no está sometido a restricción probatoria al momento de formar su íntima convicción, y por eso puede acoger y tener en cuenta nuevos medios de persuasión que en su oportunidad no tuvo en cuenta aquél otro funcionario.

Sobre el tema dijo esta Corporación en sentencia de 24 de febrero de 1992, aparecida en la Gaceta Judicial, Tomo CCXVI, número 2455, páginas 165 y 166: “No sobra recordar lo que ha sostenido de manera reiterada y uniforme la jurisprudencia de la Corte, respecto de la acción de revisión de que tratan los artículos 17 y 18 de la ley 75 de 1968. Porque esta acción ‘no se circunscribe necesariamente a un nuevo examen de la presunción de la paternidad en que se fundó aquel (el fallo del Juez de Menores) o una revaloración de las mismas pruebas que tuvo en cuenta para hacer su declaración, pues no se trata de un recurso contra dicho fallo. De lo expuesto se concluye que en el proceso de revisión de que tratan los artículos 17 y 18 de la ley 75, la cuestión sub judice es el fenómeno jurídico de la filiación natural y no solamente la presunción o presunciones de paternidad debatidas ante el Juez de Menores o la valoración que éste haya hecho de las pruebas que ante él se adujeron’ (Cas, Civ. de 26 de octubre de 1972, Tomo CXLIII, págs. 226 y 227). Este criterio lo reiteró la Corte en sentencias de 20 de octubre, 20 de noviembre y 13 de diciembre de 1972 y, posteriormente, en la de 8 de julio de 1975 en la que dijo ‘que el Juez Civil que conoce de la acción de revisión puede valorar nuevas pruebas y decidir sobre otros puntos aunque ni unos ni otros hubieran sido previamente aducidos o alegados ante el Juez de Menores’”.

4.- A partir de la vigencia de la Ley 75 de 1968 se ampliaron las causales por las cuales se puede promover la acción de filiación extramatrimonial e igualmente se facilitó su demostración a través del establecimiento de varias presunciones.

El artículo 6º de la citada ley, modificatorio a su vez del artículo 4º de la Ley 45 de 1936, al enlistar los eventos en los cuales se presume la paternidad y hay por ello ocasión de declararla judicialmente, consagró en el numeral sexto que: “En el caso de que entre el presunto padre y la madre hayan existido relaciones sexuales en la época en que según el artículo 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción...Dichas relaciones podrán inferirse del trato personal y social entre la madre y el presunto padre, apreciado dentro de las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad...En el caso de este ordinal no se hará la declaración si el demandado demuestra la imposibilidad física en que estuvo para engendrar durante el tiempo en que pudo tener lugar la concepción, o si prueba, en los términos indicados en el inciso anterior, que en la misma época la madre tuvo relaciones de la misma índole con otro u otros hombres, a menos de acreditarse

que aquél por actos positivos acogió al hijo como suyo”.

5.- Definido se encuentra por el legislador y por la jurisprudencia constante de esta Sala, que quien, dentro de un proceso de filiación extramatrimonial, asume su defensa alegando la excepción de plurium constupratorum, está admitiendo que entre él y la progenitora de la persona que pretende ser su hija sí existieron relaciones sexuales, sin perjuicio de las que existieron con los otros hombres que identifica.

“De conformidad con el inciso final de ordinal 4º del artículo 6º de la ley 75 de 1968, no puede declararse judicialmente la presunción de paternidad natural fundada en la existencia de relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre por la época en que según el artículo 92 del C. C. pudo tener lugar la concepción, si el demandado prueba ‘... que en la misma época la madre tuvo relaciones de la misma índole con otro u otros hombres, a menos de acreditarse que aquél por actos positivos acogió al hijo como suyo’ como medio eficaz para infirmar la presunción de paternidad basada en relaciones sexuales.

“De tal manera, la proposición de la excepción ‘plurium constupratorum’ supone necesariamente como punto de partida que en el proceso respectivo el demandado acepte que tuvo relaciones sexuales con la madre del demandante, por la época en que según el artículo 92 del Código Civil pudo tener lugar la concepción de aquél; pero que asimismo alegue y pruebe suficientemente que, por esta misma época, la madre del demandante también las tuvo con otros hombres, pues el fundamento de tal excepción estriba en que ‘... acreditándose que más de un hombre tuvo trato sexual con la misma mujer en la época de la concepción, de tal acontecer emerge incertidumbre evidente para saber cuál de ellos es verdaderamente el padre’. En estado de perplejidad queda el juez, en tal evento, para determinar cuál de quienes tuvieron ese trato carnal con la madre, es el progenitor del hijo dado a luz por ella”. (G.J. CXLIII, 148).

6.- Cuando las sentencias llegan a la Corte como secuela de la interposición del recurso extraordinario de casación, suben protegidas en su totalidad por la llamada presunción de acierto, no solo en la apreciación de los hechos sino también en las consideraciones jurídicas que del asunto controvertido haya realizado el fallador de segundo grado. Este, como se sabe, goza de una “discreta autonomía” para valorar los diferentes elementos de convicción arrimados al plenario y, por ende, sus conclusiones al respecto tienen la especial característica de ser intangibles en casación, mientras el recurrente no logre demostrar con certeza que el ad - quem al efectuar el examen probatorio y jurídico cometió yerro notorio de hecho o uno de valoración, por cuanto la disímil apreciación que de la prueba haga el censor a través del aludido recurso no es suficiente por sí misma para aniquilar o anonadar la providencia impugnada, ni siquiera en el eventual caso en que la Corporación pueda separarse del estudio que haya hecho el juzgador para arribar a la conclusión objeto de ataque.

Respecto a la notoriedad del error de hecho ha dicho la Corte: “En efecto, cuando la acusación a la sentencia del Tribunal viene centrada por la causal primera de casación, por vía indirecta, concretamente por error de hecho en la apreciación de las pruebas, la doctrina de la Corte, con apoyo en las normas que disciplinan la referida causal y vía, ha sostenido de manera reiterada y uniforme, que el yerro de dicho linaje debe aparecer de modo manifiesto, lo cual incuestionablemente se traduce en que debe ser tan notorio y grave que a simple vista se imponga a la mente sin complicados o esforzados raciocinios, o en otros términos que sea de tal entidad que resulte contrario a la evidencia que el proceso exterioriza, porque en el recurso de casación los únicos errores fácticos que pueden tener el vigor suficiente para quebrar la sentencia atacada, son, según el criterio de la Corporación, ‘los que al conjuro de su sola enunciación se presentan al entendimiento con toda claridad sin que para descubrirlos sea menester transitar el camino más o menos largo y más o menos complicado de un proceso dialéctico’ Cas. Civ. de 21 de noviembre de 1971; 4 de noviembre de 1975 y 14 de diciembre de 1977 y 17 de marzo de 1994)”.

7.- El primer error que se le atribuye a la sentencia impugnada, se hace estribar en no haber tenido en cuenta el Tribunal la prueba testimonial para aceptar y declarar probada la excepción de fondo denominada plurium constupratorum, fundada en que para la misma época en que se presume tuvo lugar la concepción de la menor demandante su progenitora Martha Stella Gil Alba también tuvo idéntico trato carnal, con idoneidad para la procreación, con Samuel Rosas Castañeda, Carlos Cribb, Jorge Bogoya y Julio Pico.

Examinada la sentencia y su motivación, se observa que el fallador no incurrió en el yerro fáctico que se le atribuye de desestimar los testimonios recaudados para descartar las relaciones sexuales de la madre de la menor con sus compañeros de trabajo Carlos Cribb, Jorge Bogoya y Julio Pico, porque ninguno de los declarantes da cuenta de tal hecho y solamente aluden a que aquélla conversaba y salía con ellos en razón a que era una mujer vivaz, alegre, amante de la parranda, el baile y en ocasiones hasta coqueta, pero ninguno de ellos está en condiciones de manifestar que haya sostenido el acto genésico con aquellos. Ni siquiera lo pudo establecer el censor al hacer las transcripciones pertinentes de las versiones de ISAIAS LEAL DUQUE, JAIRO HUMBERTO DUEÑAS ORJUELA, HENRY VALDERRAMA, WILLIAN ENRIQUE PEÑA, LUIS ALBERTO SANCHEZ y FERNANDO ROJAS RODRÍGUEZ. Estos declarantes, en verdad, se limitan a describir el comportamiento de su compañera de labores durante el poco tiempo que estuvo en Barrancabermeja, a explicar que el clima de dicha población es propenso para el jolgorio y el arrebato sexual y a aventurar algunas conclusiones o conjeturas, pero sin atreverse a precisar el punto objeto de inquisición con certeza, esto es, el de las relaciones sexuales plurales con unas personas determinadas.

En lo que respecta a que también desestimó la prueba atinente a las relaciones sexuales entre la señora Martha Stella Gil Alba y su compañero de trabajo Samuel Rosas Castañeda en Barrancabermeja durante la época en que se presume tuvo lugar la concepción de la demandante, tampoco tiene razón el impugnante pues el fallador de segundo grado, contrariamente a lo que él afirma, sí dedujo como ciertas tales relaciones en dicho tiempo, pero no las tuvo en cuenta para declarar probada la excepción de plurium constupratorum en la medida que concluyó, teniendo en cuenta los exámenes genéticos practicados, que arrojaron compatibilidad de paternidad respecto del demandado e incompatibilidad en relación con dicho testigo, que el citado Samuel Rosas Castañeda no podía ser el progenitor de la menor demandante, como quiera que la prueba científica en este caso es definitivamente excluyente.

8.- La pluralidad de las relaciones sexuales de la mujer dentro del período en que se presume la concepción, es una circunstancia que establecida de manera fidedigna desnaturaliza, con arreglo al numeral 4° del artículo 6° de la Ley 75 de 1968, la presunción de paternidad que ciertamente conlleva la fidelidad de la mujer, pues en principio habría que admitir que el hijo procreado por ella puede serlo de cualquiera de los hombres que la poseyeron carnalmente durante ese período. Así lo ha sostenido la Corte con sujeción al ordenamiento jurídico, no sólo en vigencia de la Ley 45 de 1936 sino bajo el imperio de la actual Ley 75 de 1968, aún bajo la consideración de que dicha relación plural haya estado constituida por un solo ayuntamiento.

El fundamento de la excepción estriba (y a ello debe su consagración legal) en que establecido plenamente que más de un hombre tuvo trato sexual con la madre en la época de la concepción, de tal suceso emerge incertidumbre evidente para establecer cuál de ellos es verdaderamente el padre. Y aunque en principio las cosas son así, la Corte se ve precisada a manifestar, dentro de la cabal hermenéutica que cabe al numeral 4° del artículo 6° de la Ley 75 de 1968, que la señalada excepción no tiene operancia automática y fatal en todos los casos de relaciones concúbitas de la madre en la época indicada, porque el estado de inicial perplejidad en que tal conducta coloca al Juzgador para efectos de determinar en ese evento al progenitor del hijo, puede despejarse con apoyo en medios de convicción atendibles, que permitan deducir que uno sólo de los que accedieron carnalmente a la madre es el padre de la criatura procreada por ésta, o cuando el resultado de la prueba recogida en el proceso no de margen a incertidumbre alguna al respecto, pues en estos casos desaparece el fundamento de la excepción, que deja de ser atendible como fenómeno impeditivo de la declaración paterna. En otras palabras, es preciso puntualizar que la excepción PLURIUM CONSTUPRATORUM sólo tiene cabida en la medida en que el Juzgador no tenga la debida claridad probatoria sobre los lazos de sangre que vinculan al señalado padre con el hijo a consecuencia de las relaciones concúbitas para la época de la concepción, que por lo mismo generan razonable duda de aquél sobre el particular (cuál el verdadero padre), mas no cuando los elementos suasorios obrantes en la actuación dan pábulo para allanar esa dificultad, porque en este evento el sentenciador está llamado a dejar de lado la excepción.

Sin duda el desarrollo aún no alcanzado de métodos científicos a los cuales acudir en el pasado para establecer o desconocer con acierto la paternidad, llevaron al legislador de la época a mencionar expresamente como única circunstancia posible por fuera del compendio de la excepción PLURIUM CONSTUPRATORUM, el caso en que el padre, no obstante las relaciones concúbitas ya descritas de la madre, hubiese por actos positivos acogido al hijo como suyo, pues vio en ello un motivo para despejar la susodicha incertidumbre; lo que explica que si el propósito del legislador no fue el de hacer una exclusión taxativa a esa excepción y sí en cambio el de rendir tributo a la duda razonable, con esa misma lógica hay que admitir, contrario sensu, que la declaración de filiación se impone en todos aquellos eventos en que los elementos de juicio apunten a determinarla concreta y específicamente sobre el responsable de alguno de esos ayuntamientos. De manera que en la medida en que el caudal probatorio del caso concreto lo permita, es perfectamente posible que frente a esas relaciones sexuales heterogéneas surjan circunstancias distintas a la del simple acogimiento del hijo por el padre, que lleven al sentenciador, sin apartarse de los alcances de la normatividad en cita, a tener por improcedente la excepción y a declarar la filiación; pronunciamiento éste que, por ende, el juzgador no puede omitir en todos los casos al escueto abrigo de las relaciones sexuales promiscuas.

En el presente caso se acreditaron relaciones sexuales de la madre (para la época en que quedó presumida la concepción de la hija demandante) no sólo con el demandado ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN ZONIS sino con SAMUEL ROSAS CASTAÑEDA. Sin embargo, el correspondiente dictamen de genética practicado con miras a establecer la paternidad de este último, arrojó el resultado de “INCOMPATIBLE” (fls. 375 cd. de copias), razón por la cual, acertadamente y muy a pesar de las relaciones concúbitas descritas, el ad-quem las consideró impropias para enervar la declaración de paternidad, al estimar legalmente atendible y por ello acoger en su integridad la citada prueba científica como fundamento de su decisión, que consideró excluyente del vínculo de sangre con la actora, pero que sí dedujo positivamente en cambio respecto del nombrado demandado, frente a quien la práctica de prueba similar arrojó por el contrario el resultado de paternidad COMPATIBLE.

9.- Por otra parte, si bien es cierto, que lo apreciado por el Tribunal en cuanto al tópico que acaba de examinar no constituye error fáctico alguno, es de verse que a renglón seguido, partiendo de la pluralidad de concúbitos entre la madre de la demandante, el testigo Rosas Castañeda y el demandado, deduce dicho sentenciador que procede la declaratoria de la filiación impetrada en razón a que éste, por actos positivos suyos, acogió como hija a NATALIA ALEXANDRA, esto es, aplicó una de las excepciones sí previstas en el memorado precepto.

10.- Es sabido que el fallador goza de una discreta autonomía en la estimación y valoración de las pruebas obrantes en el proceso para sacar sus conclusiones. Además, entre varias pruebas, antagónicas y excluyentes, también tiene la facultad de escoger aquellas que en su sentir tengan más poder de convicción para establecer el hecho o hechos que es necesario demostrar en cada caso concreto para el buen suceso, ya sea de las pretensiones o de las excepciones.

Sobre el tema tiene dicho la doctrina de esta Corporación en sentencia de casación Nº 407 de 7 de noviembre de 1992: “Observadas las deducciones del fallador, encuentra la Corporación que el Tribunal enfrentó una prueba con otras, haciendo prevalecer de tal comparación el dicho de los testigos aportados por la demandante, posición que no riñe con la facultad discrecional de que está investido el fallador de instancia. ‘Como el Tribunal, ha expuesto la Corte, es autónomo en la apreciación de las pruebas, las conclusiones que respecto de ella se forme son intocables en el recurso extraordinario, mientras por el impungnante no se demuestre que por el fallador se incurrió en error de hecho evidente y trascendente al apreciarlas...’ (CXXVIII, pág. 72; CLV, 1a, pág 317); específicamente, en torno a la ponderación que de la prueba testimonial efectúe el ad quem, ha sido doctrina constante la de que al ‘apreciar las calidades de responsividad, exactitud y cabalidad de las declaraciones de los testigos, es tarea que compete al juzgador de instancia, como llamado a decidir la controversia; y en cuanto tales calidades se constituyen por elementos de hecho, es claro que el concepto que él se forma de ellas, es intocable en casación, mientras no resulte convicto de contrariedad evidente’.

“Además, cabe agregar que cuando se está frente a dos grupos de pruebas, dando el tribunal prevalencia a las que le demuestran determinado hecho ante las otras que desestima, de tal labor crítica no puede afirmarse error de facto evidente. En este sentido ‘es reiterada y uniforme la doctrina de la Corte, que cuando militan pruebas en diversos sentidos, el acogimiento por el sentenciador de las que le ofrezcan mayores bases de credibilidad con desestimación de otras, no conforma yerro a no ser que incurra en absurdos o que la apreciación del fallador riña con la lógica’. (Cas. 5 de diciembre de 1990)”.

El Tribunal, en ejercicio pleno de su autonomía concluyó que ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN ZONIS acogió por actos positivos a la menor NATALIA ALEXANDRA como su hija extramatrimonial, lo que dedujo de las declaraciones de Flor Stella Aguilera Jiménez, Omar Hugo y Myriam Gil Alba, de las fotografías en las que aparecía con ella en actitud cariñosa y afectuosa y de las dedicatorias que estampó en ellas. La conclusión valorativa de tales pruebas no riñe con la lógica, corresponde a un juicio crítico posible o probable y se respalda en las facultades de interpretación y escogencia que le son propias al fallador. La circunstancia también posible y probable que plantea la censura, pone de manifiesto que lo decidido no riñe con la sindéresis, ni con la coherencia, inherentes a toda decisión judicial.

El cargo, como es obvio, no prospera.

DECISIÓN

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil y agraria, en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 19 de octubre de 1994, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santafé de Bogotá, Sala de Familia, en este proceso ordinario de ALEJANDRO ALBERTO JAVKIN ZONIS contra la menor NATALIA ALEXANDRA GIL, representada por MARTHA STELLA GIL ALBA.

Costas del recurso a cargo de la parte demandante. Liquídense.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
MANUEL ARDILA VELÁSQUEZ
NICOLÁS BECHARA SIMANCAS
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ
JORGE SANTOS BALLESTEROS
SILVO FERNANDO TREJOS BUENO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL Y AGRARIA

Ref.: Expediente No. 6188
Magistrado Ponente: Dr. JORGE SANTOS BALLESTEROS
Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil (2000).

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 1996 proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima) para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso que contra FRANCISCO FRANCO PORTELA adelantó el Defensor de Familia del Centro Zonal Número Seis del Instituto de Bienestar Familiar (Regional Tolima) en interés de la menor DIANA ROCIO GUERRA.

ANTECEDENTES

1. El 25 de septiembre 1991 el referido funcionario público, en su condición de Defensor de Familia y actuando en representación de los derechos de la menor DIANA ROCIO GUERRA, presentó ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Purificación (Tolima) demanda de filiación contra FRANCISCO FRANCO PORTELA RODRIGUEZ para que, con su citación y audiencia, en sentencia definitiva se le declare padre extramatrimonial de la menor, se haga la anotación pertinente en el registro civil de nacimiento, se condene en costas al demandado y se fije en la sentencia la cuota provisional con la cual el demandado debe contribuir al sostenimiento de la menor.

2. Para dar fundamento a dicha pretensión señaló como supuestos fácticos los siguientes:

María Elsy Guerra Vásquez y Francisco Franco Portela se conocieron en 1981, cuando la primera se desempeñaba como auxiliar de contabilidad en la Empresa “Molinos Rey del Tolima” de propiedad del señor Olano Portela Rodríguez, e iniciaron relaciones amorosas y sexuales desde noviembre de ese año, las cuales se extendieron durante varios años. La relaciones sexuales puntualizadas se prolongaron hasta el año de 1987.

Como consecuencia de tales relaciones sexuales, MARIA ELSY GUERRA VASQUEZ quedó en estado de embarazo en el mes de mayo de 1982, fecha en la cual aún laboraba para el señor Olano Portela Rodríguez.

El demandado buscó y pagó (sic) el canon de arrendamiento de una casa situada en el Espinal, en la cual convivió con MARIA ELSY GUERRA durante los meses de agosto y septiembre de 1982.

El día 19 de febrero de 1983 nació, como fruto de las aludidas relaciones, la menor DIANA ROCIO GUERRA.

El trato sexual y afectivo entre el demandado y MARIA ELSY GUERRA continuó después del nacimiento de la menor. Así, se cuenta con algunas misivas que denotan esa relación. Asimismo, el señor Portela colaboró esporádicamente con el sostenimiento de la menor, reconociendo en dicha forma su paternidad.

El demandado, citado y requerido que fue por la Defensoría de Familia, se negó a reconocer a la menor y a cumplir con sus obligaciones.

3. Admitida a trámite la demanda, notificado el auto admisorio de la misma y surtido el traslado correspondiente, por intermedio de apoderado judicial el demandado dio oportuna respuesta a las súplicas deducidas, oponiéndose a las declaraciones y condenas impetradas y negando todos los hechos salvo el primero, alusivo a la fecha y circunstancias en que la madre y el demandado se conocieron, y el último, referido a la citación y requerimiento que la Defensoría le hizo a fin de que reconociese a la menor y respondiese por su obligación.

Creado así el lazo de instancia y planteado el litigio dentro de los extremos que se han dejado reseñados, se tramitó el primer grado con producción de pruebas por iniciativa de ambas partes y de oficio, el cual terminó con sentencia de fecha 11 de agosto de 1995 en la que el juzgado del conocimiento declaró que el demandado es el padre extramatrimonial de DIANA ROCIO GUERRA, hija de MARIA ELSY GUERRA VASQUEZ, y en consecuencia, ordenó la inscripción de la parte pertinente de la sentencia en el registro de nacimiento de DIANA ROCIO, condenó en costas al demandado y fijó como cuota alimentaria en favor de la menor la suma de $200.000 mensuales.

Apelado por el demandado el fallo reseñado, correspondió conocer de la alzada al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, corporación que, luego de rituada esa segunda instancia, por sentencia de la Sala de Familia confirmó la providencia impugnada y la adicionó declarando que la patria potestad de la menor DIANA ROCIO GUERRA será ejercida por su madre MARIA ELSY GUERRA VASQUEZ, al paso que condenó en costas de esa instancia al demandado.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Inicia el Tribunal con el relato sintético de la demanda y sus fundamentos de hecho así como de la tramitación procesal surtida en la primera instancia, para luego descender a las consideraciones que lo llevaron a confirmar la sentencia, las cuales bien pueden compendiarse del siguiente modo:

Se detiene en primer término en la causal de paternidad invocada, atinente a las relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre durante el periodo que se describe en el artículo 92 del Código Civil, respecto de la cual indica que la ley permite al juzgador colegir las relaciones sexuales precitadas a través del “trato personal y familiar entre la pareja, el que además debe estar caracterizado por desbordar sentimientos de una mera amistad o fraternidad, trato que asimismo debe proyectarse a un grupo de personas, y cualificarse conforme a su naturaleza, intimidad y continuidad”.

Sentadas las anteriores premisas pasa el fallador a analizar los testimonios de Carlos Silva Rodríguez, José de Los Santos Campos Prada, Susana Sánchez, Ana Maricela Santos Alvarez, Luis Felipe Zambrano Manrique y María de la Luz Lozano Celis, de los cuales reseña apartes que merecieron su interés, para concluir que tales deposiciones “sin lugar a dudas, pone(n) de presente que el trato que hubo entre la pareja varias veces citada, no fue el de una llana relación laboral entre empleador y trabajador como que estuvo matizado por hechos contundentes… que predican que el trato que sostuvo la pareja es el propio de un par de amantes”. Arriba el Tribunal a esta conclusión después de controvertir la alegación del demandado, según la cual los prenombrados testigos son sospechosos en razón a que fueron compañeros de trabajo de María Elsy Guerra y además extrabajadores de su familia, argumentos estos que merecieron del Tribunal un análisis sobre el dicho de cada testigo aludido.

A esta altura, la Corporación pasa a examinar el interrogatorio que le formulara el juzgado de primera instancia al demandado, al que no le da ninguna credibilidad especialmente cuando el accionado manifiesta que era una simple broma el documento por él manuscrito y reconocido, visible a folio 3 del cuaderno principal, el cual reproduce.

Al acumular el mérito probatorio que se dejó reseñado con los testimonios obrantes en el proceso, el fallador concluye que el trato especial prodigado por el accionado a la madre de la menor indica la existencia de relaciones sexuales entre el 26 de abril y el 26 de agosto de 1982, periodo en el cual, dice el Tribunal, se presume de derecho que ocurrió la concepción.

Pasa luego el ad quem a referirse a la exceptio plurium constupratorum, de la que advierte que no fue alegada en tiempo por el demandado, pero que no obstante analiza, y sobre la que concluye, de un lado, que su alegación extemporánea viola el derecho de contradicción, y de otro, que tal excepción de todos modos presupone que el demandado acepte haber tenido relaciones sexuales con la madre en el periodo de la concepción, hecho éste negado por el accionado. Y aún así, prosigue el fallador, si la excepción se quiere erigir sobre la base de las relaciones sexuales que dijo haber tenido el sobrino del demandado, Januario Ortiz, con la madre de la menor, tal testimonio no ofrece credibilidad ”pues de su versión emergen serios motivos de contradicción, es así que afirma haber tenido un noviazgo con María Elsy Guerra Vásquez por seis meses, pero esos seis meses los convierte en dos, pues a lo largo del interrogatorio dice que copuló con ésta ‘en mayo o junio de 1982’, otras veces apunta que lo fue ‘de mayo a junio de 1982’. El sentenciador descalifica ese testimonio porque, además, no existe prueba en el proceso de la liviandad de conducta de la madre e incurre asimismo el testigo en contradicción con la versión de otro testigo (Pedro María González) acerca de un encuentro que tuvieron en una vía, encuentro en el que el primero, al decir del Tribunal, sostuvo que venía de Saldaña, al paso que el segundo, afirmó que Ortiz venía de Purificación hacia Saldaña.

Ante la existencia en el proceso de dos exámenes de genética practicados al demandado y cuyos resultados dieron compatibilidad, el segundo de los cuales, realizado el 30 de junio de 1993 es el HLA y establece la posibilidad de paternidad de un 95% (folio 86 del cuaderno 1), considera el Tribunal que no era ya procedente ordenar, tal como lo hizo el a quo, la práctica de un examen de esa índole al testigo Januario Ortiz, dado que “la presunción de paternidad sólo puede ser enervada a través de una debida alegación y demostración de la exceptio plurium constupratorum, o de la excepción de la incapacidad para generar”, por lo que tal examen (HLA, que indica que la paternidad de Januario Ortiz queda incluída con un valor porcentual mayor al 99%) “visible a folio 119 del cuaderno principal, de suyo no puede constituir plena prueba que contrarreste o enerve la paternidad aquí declarada ni prueba las relaciones sexuales de María Elsy Guerra con el testigo, sobre todo cuando su testimonio se desechó mediante la correspondiente crítica”.

Finaliza el ad quem con la confirmación de la cuota alimentaria provisional decretada por el a quo y, en aplicación del artículo 16 de la Ley 75 de 1968, declara que la patria potestad de la menor sea ejercida por su madre.

LA DEMANDA DE CASACION

El recurrente edifica su ataque a la sentencia que se ha dejado reseñada, sobre tres cargos basados en la causal primera de casación, el tercero de ellos próspero. Sin embargo, la Corte estudiará también los dos primeros en vista de que sus supuestos fácticos y jurídicos tocan con aspectos relativos a presupuestos procesales y legitimación para obrar.

CARGO PRIMERO

Se acusa a la sentencia de ser violatoria, por falta de aplicación, del inciso 3º del numeral 4º del artículo 6º y de los artículos 12 y 13 de la Ley 75 de 1968, y por indebida aplicación de los incisos 1º y 2º del numeral 4º del artículo 6 de la Ley 75 de 1968, “violaciones provenientes de los siguientes errores de hecho en materia probatoria en que incurrió el Tribunal: a.) Manifiesto error de hecho del fallador al suponer la existencia de la prueba de la calidad de Defensor Público con la que actuó el señor Jarveir de J. Rodríguez González, promotor de la demanda; y b.) Manifiesto error de hecho por haber supuesto la prueba de que la niña era abandonada, única circunstancia que le daba facultad a la Defensoría de Familia para incoar acción de investigación de paternidad”.

El primer error de hecho que le achaca el recurrente a la sentencia radica en que en parte alguna del expediente se encuentra acreditada la calidad de Defensor de Familia con la actuó el señor Jarveir Rodríguez, por lo cual el Tribunal supuso la prueba. Y en cuanto al segundo error, manifiesta el casacionista que el Tribunal también supuso la prueba de que la menor Diana Rocío era expósita, única circunstancia que le permitía demandar a la Defensoría de Familia, tal como se establece en el artículo 12 de la Ley 75 de 1968, norma que dispone que cuando el defensor de menores tenga conocimiento por cualquier medio de un niño de padre o madre desconocidos, “promoverá inmediatamente la investigación correspondiente, para allegar todos los datos y pruebas sumarias conducentes a la demanda de filiación a que ulteriormente hubiere lugar”.

Luego de preguntarse si la niña Diana Rocío era expósita, se responde el recurrente: “No parece, tanto más cuanto que en su sentencia dijo el Tribunal sobre la supuesta madre: ‘… en el plenario no existen pruebas que mancillen de una manera certera su conducta, ni que señalen liviandad en su vida privada.’...”. Y de allí colige que como la madre era persona de buena conducta, estaba entonces al cuidado de su hija. Y si así era, la menor no podía ser expósita, y no siéndolo era la madre y no el Defensor de Familia quien tenía la legitimación en la causa para deprecar la acción de investigación de la paternidad.

Sobre la manera como tales errores inciden en la violación de las normas que menciona como violadas, el recurrente apunta que si el demandante no actuó -por no estar demostrado- como defensor de familia, lo hizo a nombre propio y de esto se deduce que carece de legitimación en la causa, presupuesto que conduce a la absolución del demandado. Pero como el Tribunal no obró así, “malaplicó las normas que gobiernan la presunción de paternidad y dejó de aplicar las que instituyen la exceptio plurium constupratorum”. Igual acontece con la falta de legitimación en la causa que se patentiza en la formulación de la demanda por la Defensoría de Familia sin ser titular de dicha acción por no ser la menor expósita.

CONSIDERACIONES

Los dos ataques de que trata este cargo, ausencia de prueba de la calidad en que actúa el defensor de familia y pretendida equivocación del Tribunal al suponer abandonada a la menor, en tanto dirigidos a socavar la legitimación del defensor de familia, tocan con el presupuesto procesal de la capacidad procesal, por lo que es preciso su estudio de fondo, del que como habrá de verse no emerge el quiebre del fallo.

Porque en primer lugar salta a la vista que la causal de casación alegada, la primera, no es la que se acomoda a los hechos que sirven de soporte al ataque, que en últimas denuncia una irregularidad constitutiva de nulidad por falta de representación. Omisiones de esta índole deben alegarse con base en la causal prevista en el numeral quinto del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, que con independencia y autonomía está prevista para denunciar la nulidad no saneada.

Pero aún así, se observa que la aludida nulidad no es alegada por la parte afectada con la irregularidad, por lo que quien la denuncia, la parte demandada, no tiene legitimación para proponerla. Y aun más, siguiendo por esta vía, la Corte encuentra que a pesar de ser cierto que en el expediente no obra prueba alguna de la calidad en que actúa el Defensor de Familia del Centro Zonal Número Seis del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, es evidente que tal irregularidad -que se subsume en la causal prevista en el numeral 7º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil-, debió ser advertida y denunciada en las oportunidades que el Código de Procedimiento Civil establece, bien como excepción previa o ya mediante los recursos procedentes; pero a esta altura se encuentra más que saneada.

En relación con el segundo punto, basta la lectura desprevenida del artículo 13 de la ley 75 de 1968 para concluir, sin ambages, que el defensor de familia está legitimado para incoar la acción de investigación de la paternidad familiar sin que interese si el menor es expósito o no. En efecto, el precepto dispone que “en los juicios de filiación ante el juez de menores (hoy de familia) tienen derecho a promover la respectiva acción y podrán intervenir: la persona que ejerza sobre el menor patria potestad o guarda, la persona natural o jurídica que haya tenido o tenga el cuidado de su crianza o educación, el defensor de menores y el ministerio público...”. Función que por lo demás fue refrendada en el artículo 11 del decreto 2272 de 1989, por medio del cual se creó la denominada “jurisdicción de familia”, precepto que ordena al defensor de familia intervenir en interés del menor, “para promover las acciones pertinentes en los asuntos judiciales y extrajudiciales de familia, sin perjuicio de la representación legal y judicial que corresponda”; es decir, aunque dicho menor tenga representante legal o judicial.

Por los expuesto, el cargo no prospera.

CARGO SEGUNDO:

En este cargo se le achaca a la sentencia ser violatoria, por falta de aplicación, del inciso 3º del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, de los artículos 12 y 13 de la misma Ley y de los artículos 5, 48, 50 (subrogado por el Decreto 999 de 1988), 102, 104 numeral 5º, del Decreto 1260 de 1970, 1740 y 1741 del Código Civil y artículo 2º de la Ley 50 de 1936. Y por aplicación indebida de los incisos 1 y 2 del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, “violaciones provenientes de error de derecho en materia probatoria en que incurrió el Tribunal, consistente en la violación medio por falta de aplicación del artículo 264 del Código de Procedimiento Civil y de los artículos 105 y 110 del Decreto 1260 de 1970, al haberle dado valor probatorio a la partida de nacimiento de la menor Diana Rocío Guerra, sentada extemporáneamente, sin el lleno de los requisitos legales”.

Manifiesta el recurrente que como el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil establece que los documentos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones en ellos contenidas, debe tenerse por probado, de acuerdo con el certificado de nacimiento aportado a la demanda, que la inscripción del nacimiento de la menor Diana Rocío se hizo el 16 de febrero de 1987, es decir, casi cuatro años después de acontecido, por lo cual dicho registro fue extemporáneo y para su validez debió darse aplicación a lo indicado en el artículo 50 del decreto 1260 de 1970, que contiene los requisitos para la inscripción extemporánea de nacimientos, requisitos que “no aparecen acreditados en el certificado expedido por el señor Notario de Purificación”. Y de acuerdo con el artículo 104, numeral 5 del decreto 1260 de 1970, cuando no existan los documentos necesarios como presupuestos de la inscripción, la que se haga es nula absolutamente y declarable de oficio por el juez, cual acontece con la aportada pues “no existen los documentos necesarios como supuestos de la inscripción”. “Corolario de lo anterior es que no está probado en el proceso que la menor Diana Rocío sea hija de María Elsy. Y no estando probado lo anterior, vano es pretender que aquella pueda ser el producto de relaciones sexuales entre ésta y el demandado”.

Como consecuencia del anterior planteamiento, la censura remata el cargo explicando que “la sentencia violó por falta de aplicación la norma que exige requisitos especiales para hacer el registro extemporáneo de un nacimiento; violó por falta de aplicación el artículo que predica la nulidad de las inscripciones cuando no existen los documentos necesarios como presupuestos de la inscripción; y siendo la inscripción nula, violó las normas que regulan esa entidad jurídica…y por indebida aplicación las normas que le dan valor probatorio a las actas de registro civil y las que establecen la causal de presunción de paternidad que resultó próspera”.

CONSIDERACIONES

El derecho de defensa y contradicción, ínsitos en el derecho al debido proceso, tienen en materia de casación, como en tantas otras, su manifestación patente mediante la prohibición de cualquier artilugio que los socave, como es el caso de los denominados “medios nuevos”, que corresponden a situaciones fácticas o probatorias que no han sido planteadas en las instancias y que a última hora son traídas como argumentos de quiebre de la sentencia en el recurso de casación, sin que la parte contra la cual se oponen tenga oportunidad de rebatir y oponer su defensa o, si es el caso, enmendar a tiempo la omisión o error.

En efecto, si se aceptasen en un cargo montado por la vía indirecta, los llamados medios nuevos, esto es, planteamientos destinados al ingreso a la litis de un hecho no alegado en las etapas procesales que le preceden al recurso de casación “equivaldría a la pretermisión de las instancias, de las formas propias del trámite requerido, con quebranto de la garantía constitucional de no ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio". (G.J.T. LXXXIII, 76).

La Corte sobre el punto ha recalcado: "...es improcedente formular cargos en casación con apoyo en cuestiones o medios nuevos; o sea, en aspectos fácticos que por no haberse planteado ni alegado en ninguna de las instancias del proceso, fueron desconocidas por el sentenciador, y que, por consiguiente, sólo buscan que el litigio se solucione mediante el estudio de la Corte de extremos absolutamente distintos a los que fueron básicos de la demanda y su contestación"(G. J. T. LXXXIII, 78).

Pues bien, la apreciación que el cargo segundo propone es la de desestimar, a última hora, el valor probatorio de la partida de nacimiento de la menor Diana Rocío Guerra, de la que afirma que fue sentada extemporáneamente y sin el lleno de los requisitos legales, ataque al que se le aplican las anteriores anotaciones en punto de lo medios nuevos y por tanto debe rechazarse.

Sin embargo, debe decirse que el enlace lógico que el censor realiza, en el que presupone que el registro del nacimiento de la menor, ciertamente extemporáneo, se hizo sin el lleno de los requisitos a que alude el artículo 50 del decreto 1260 de 1970, porque dichos requisitos no están acreditados en el certificado visible a folio 1 del cuaderno principal, lo que permite entonces afirmar que la maternidad no está probada, para de allí concluir que mal puede declararse la paternidad sin saberse con quién tuvo relaciones carnales el demandado, ese enlace lógico, se repite, arranca de una base falsa, a saber, la de que como en el certificado de nacimiento de la menor aportado a los autos no se deja constancia de que en el proceso de inscripción se cumplieron los requisitos para cuando ella es extemporánea, estos requisitos efectivamente no se verificaron; cuando lo cierto es que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 110 del decreto 1260 de 1970, los certificados contendrán cuando menos, los datos esenciales de toda inscripción y los de aquella de cuya prueba se trata, datos que en armonía con los artículos 21 y 52 de ese decreto, no comprenden propiamente los requisitos a que alude el artículo 50 ibídem, que el censor ve vulnerado por la sentencia. Y datos que no deben figurar en los certificados, pues el artículo 115 del pluricitado decreto los limita al nombre, el sexo, el lugar y la fecha de nacimiento, admitiendo que cuando se trata de demostrar el parentesco, y con esa sola finalidad, se pueden incluir los nombres de los progenitores, previa indicación del propósito y bajo recibo, con identificación del interesado. Por consiguiente, del hecho de no figurar en el certificado la constancia de que esos requisitos se cumplieron, no se deduce, ni remotamente, que ellos faltaron. Y esta sola consideración es suficiente para derrumbar el esquema lógico de la argumentación, sin tocar, por innecesario, otros aspectos atinentes a la nulidad del certificado, que de oficio, habría de declarar el juez en el proceso de filiación, según el censor, o aquellos otros relativos a la real necesidad de la prueba de la filiación materna en un juicio de investigación de la paternidad.

CARGO TERCERO

En este cargo, se le enrostra a la sentencia la violación, por aplicación indebida del artículo 6º, en los incisos 1º y 2º del numeral 4º de la Ley 75 de 1968 y falta de aplicación del inciso 3º, numeral 4º del artículo 6º, y los artículos 12 y 13 de la misma ley 75 de 1968 “violaciones provenientes de los siguientes errores en materia probatoria: 1) error de derecho por violación medio del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, al haberle dado valor probatorio al segundo dictamen pericial practicado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al demandado, sin que esta prueba hubiese sido decretada por el juzgado. 2.) Error de hecho consistente en tergiversar el testimonio de Pedro María González Lozano al hacerle decir que en el encuentro que tuvieron con el señor Januario Ortiz cuando éste viajaba con la presunta madre de Diana Rocío, lo hacía de Purificación hacia Saldaña, cuando el testigo lo que indicó es que “venía o iba de Purificación hacia Saldaña”, lo cual es bien distinto, tergiversación con la cual el Tribunal le quitó todo valor probatorio al dicho de Ortiz. 3.) Error de hecho consistente en tergiversar el testimonio de Januario Ortiz Portela, al decir el fallo que en ocasiones el testigo indicó que el noviazgo con María Elsy Guerra duró seis meses y en otras dos, cuando lo dicho por el testigo es que el noviazgo duró seis meses pero las relaciones sexuales sólo dos, hechos bien distintos, y definitivamente no excluyentes entre sí. 4) Error de derecho consistente en la violación medio por falta de aplicación del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, al haber dejado de apreciar el mérito probatorio propio del dictamen pericial, legalmente decretado y practicado, por el cual se concluyó que la posibilidad de paternidad del señor Januario Ortiz Portela respecto de la niña Diana Rocío Guerra queda incluida en un valor porcentual mayor al 99%”.

1. Y para sustentarlos, explica que por petición del defensor de menores se decretó el dictamen pericial previsto en el artículo 7 de la ley 75 de 1968, a efectos de que fuera practicado en el Laboratorio de Genética del ICBF, para lo cual la madre, la hija y el demandado, concurrieron al mencionado laboratorio donde se les practicó el examen decretado por el juzgado, dando éste como resultado “compatible”. Ante aclaración y ampliación pedidas por el apoderado del demandado e informado que fue el Instituto de dicha solicitud, citó éste nuevamente a la menor, su madre y presunto padre para la práctica de un nuevo examen, actitud que el censor tacha de improcedente, en vista de que no fue legalmente decretado en el proceso, con lo cual el Instituto reemplazó al juzgador, quien por lo demás tampoco estaba facultado para decretar esta nueva prueba, “ya que la única opción para ello se presenta dentro del trámite de una eventual objeción al dictamen inicial, lo que en este caso no ocurrió”.

2. El segundo error de hecho lo sustenta con la confrontación literal de lo dicho por el testigo Pedro María González con lo que el Tribunal expresó. El primero afirmó : “venía yo con Franco Portela, venía al pie del puente de la ovejera y nos varamos, cuando vení (sic) un vehículo venía o iba de Purificación hacia Saldaña,…”; el Tribunal en cambio expresó respecto de este mismo punto: “Dice el testigo (refiriéndose al dicho de Januario Ortiz) que la noche que vio a su tío ‘varado’ venía de Saldaña, y el declarante Pedro María González Lozano atestó que Januario Ortiz venía de Purificación hacia Saldaña”.

Con base en estas confrontaciones, manifiesta el censor que el Tribunal tergiversó la expresión “venía o iba de Purificación hacia Saldaña”, expresión que “da para aceptar la ruta en ambos sentidos”. Y todo para edificar la contradicción que condujera a desconocer el dicho de Januario Ortiz, para de esta manera no decretar la excepción de pluralidad de coitos para la época de la concepción.

3. El recurrente pasa luego al tercer error que le achaca a la sentencia, alusivo a la duración del noviazgo de Januario Ortiz Portela con la madre de la menor, y con el fin de resaltarlo, procede a confrontar de manera literal el dicho de este testigo con lo que el Tribunal expresó de él en su sentencia. El Tribunal dice que el testimonio de Januario no ofrece serios motivos de credibilidad “pues de su versión surgen graves motivos de contradicción, es así que afirma haber tenido un noviazgo con María Elsy Guerra Vásquez por seis meses, pero esos seis meses los convierte en dos, pues a lo largo del interrogatorio dice que copuló con ésta en mayo o junio de 1982, otras veces apunta que lo fue de ‘mayo a junio de 1982’” . A su vez el testigo dice: “pues nosotros llegamos a tener un romance de amores con María Elsy Guerra, unos amores y llegamos a tener contacto con ella o sea duramos como seis meses de novios”, afirmación que el censor la dirige a “lo que el testigo dijo y tergiversó el tribunal en relación a (sic) la duración del noviazgo”. En otra parte del testimonio de Januario Ortiz, que el censor ubica como hecha para referirse a la duración de los encuentros sexuales, se lee: “yo sí tuve relaciones sexuales con ella de acuerdo a lo dicho. En el año de mayo a junio de 1982 después de esa fecha ya no…”.

Hecho el cotejo, pasa el recurrente a concretar que el error del Tribunal radicó en confundir noviazgo con relaciones sexuales.

4. Se refiere finalmente al cuarto error, éste de derecho, alusivo a la inaplicación del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, por no haber evaluado en su real dimensión el dictamen pericial que indica que la probabilidad de que el padre de Diana Rocío Guerra sea un hombre distinto al demandado es mayor al 99%.

Recuerda el censor que el Tribunal vio el dictamen pericial practicado a Januario Ortiz pero decidió no darle trascendencia porque “de suyo no puede constituir prueba plena que contrareste (sic) o enerve la paternidad aquí declarada”, posición del Tribunal que el casacionista compara con la preceptiva del inciso segundo del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor “el juez expondrá siempre el mérito que le asigne a cada prueba”, para deducir que esa corporación inaplicó la norma transcrita restándole toda eficacia probatoria al dictamen pericial “por los méritos que le dio” a las otras probanzas.

CONSIDERACIONES

1. A pesar de que la sentencia habrá de casarse, debe expresarse que el primer error que le achaca el censor a la sentencia del Tribunal no se halla configurado. En efecto, este error lo hace consistir, en síntesis, en haber valorado una prueba (el segundo examen practicado al demandado) que no fue decretada por el juez, sino que se produjo a instancia del laboratorio de genética del Instituto de Bienestar Familiar, supuesto error de índole probatoria que en las instancias no fue objeto de reparo alguno que advirtiera el hipotético defecto de que adolecía la prueba y por consiguiente pudiera afectar su ponderación o valoración, a pesar de que el recurrente, así como su contraparte dispusieron de las oportunidades que el debate probatorio brinda, no sólo para controvertir el tema de la prueba, cosa que hizo, sino para acusar la pretendida ilegalidad cometida en su producción, aspecto probatorio que constituye un medio nuevo que por atentar contra el derecho de defensa y contradicción, es proverbialmente rechazado en casación. Pero aún así, debe además recalcarse que la prueba, que el censor dice que no fue decretada por el juzgado, fue objeto de traslado y ampliación solicitada por la parte demandada y recurrente en casación, es decir, la prueba -obtenida por la colaboración de las partes que tuvieron a bien asistir al laboratorio para la toma de una nueva muestra- obtuvo su ingreso al proceso con la aquiescencia de las partes, lo que de suyo desecha cualquier posibilidad de violación al derecho de defensa y contradicción, fundamento de la ritualidad y el debido proceso.

Con todo, se recalca que la primera prueba biológica decretada por el juzgado, a instancia de la parte demandante, tenía por objeto la práctica a la menor, la madre y el presunto padre demandado del examen de hemoclasificación consagrado en el artículo 7º de la ley 75 de 1968 (auto de pruebas, fl. 20, cuad. 1), del cual da cuenta el oficio rotulado “Resultados Exámenes de Genética”, fechado el 9 de octubre de 1992, cuyo resultado arrojó “compatible”, y en el que el laboratorio no sólo se limitó al examen de hemoclasificación, (que fue el decretado por el juzgado) sino que practicó otros (sistemas menores Kell-Cellano, Duffy, Kid, Diego, entre otros), todos tendientes a obtener un resultado confiable acerca de la paternidad investigada. Este informe técnico fue objeto de aclaración realizada a instancias del demandado, quien no se dolió del “exceso” cometido por el laboratorio. Fue allí donde el laboratorio, requerido por su tardanza en contestar la aclaración pedida, procedió a practicar un nuevo examen (HLA) a las partes, que colaboraron, lo que dio lugar a que el defensor de familia solicitara del juzgado una ampliación a ese nuevo examen que aún no figuraba en el expediente, pero del cual él tenía conocimiento precisamente por la colaboración de las partes en su práctica. El juzgado, mediante auto del 9 de julio de 1993, ordenó requerir al laboratorio a efectos de que diera respuesta a la susodicha aclaración y a renglón seguido le pidió aclarar en qué consistía “el examen HLA, su grado de certeza y demás aspectos atinentes al mismo, el cual se practicó a Francisco Franco Portela Rodríguez, María Elsy Guerra Vásquez y a la menor Diana Rocío Guerra, el día 30 de junio del presente año”, con lo cual dicho nuevo examen hizo su ingreso formal al expediente. Este “nuevo” examen, que como se ve fue realizado en medio de una solicitud de aclaración no atendida, llegó finalmente a los autos el 26 de julio de 1993, con la aclaración del primer examen, con los resultados del segundo y con la aclaración pedida de antemano por el defensor de familia e incorporada al auto que se reprodujo arriba de manera parcial. Y una vez más, el segundo examen fue objeto de ampliación a instancias esta vez del demandado, con lo cual se aseguró el derecho de contradicción de las partes, a pesar de las irregularidades (no denunciadas en su oportunidad) aludidas. Pero todo este íter denota, en primer lugar, conformidad de las partes con la producción de la prueba y en segundo lugar, averiguación o búsqueda de la verdad sin socavar los derechos de las partes.

Aún más, debe destacarse que el examen en sí mismo no es la prueba pericial, sino el acercamiento físico del experto con el objeto sobre el cual recaerá su opinión científica, acercamiento que la ley no limita. En otras palabras, una cosa es el examen de los objetos o personas sobre los cuales recae la prueba pericial y otra muy distinta el resultado plasmado, junto con el saber del perito, en el documento que recoge su dictamen sobre lo que se le pidió que ilustrara al juez y las partes.

2. No obstante lo anterior, los otros tres errores de que se acusa a la sentencia sí se encuentran en ella, por lo cual es pertinente efectuar las siguientes consideraciones:

2.1. El manejo racional y ponderado que el juzgador debe dar a los testimonios vertidos al proceso, ha de guiarse siempre por buscar en ellos, todas esas aristas que permiten delinear la esencia, el fundamento de lo que deponen, así como las eventuales contradicciones que pongan en evidencia falencias, parcialidades, voluntad torticera de engaño, en fin, tópicos que conduzcan a desestimar el dicho de los testigos, aspecto éste último en el que debe el juzgador tener cuidado en sopesar las contradicciones, que bien pueden presentarse en elementos meramente accidentales, frente al caso que se debate, que, más que despertar sospechas en el juzgador, pueden darle indicios de verosimilitud. A este respecto ha dicho la Corte que “…los testimonios pueden ofrecer ciertas imprecisiones y contradicciones, pero éstas pueden tener explicación lógica y no les resta credibilidad, por cuanto puede suceder que por el tiempo transcurrido entre los hechos que narran los testigos y el momento en que declararon ‘…es apenas natural que sus relatos ofrezcan ciertas lagunas y contradicciones. Lo sospechoso, lo inverosímil, habría sido lo contrario. De conformidad con los dictados de la crítica testimonial, si tales declaraciones hubiesen sido coincidentes hasta en sus más mínimos detalles, habrían carecido de toda credibilidad” (Sentencias de la Sala Civil de 30 de septiembre de 1977 y de 26 de junio de 1998).

Es lo que sucede con la desestimación que el Tribunal hace de tres declaraciones, la del demandado y la de dos testigos (Januario Ortiz y Pedro María González), todos los cuales coinciden en afirmar un encuentro en horas de la madrugada, diez años antes que depusieran, con imprecisiones que merecieron del Tribunal la desestimación de las tres declaraciones, para en su lugar acoger las de los otros testigos ( Carlos Silva Rodríguez, José de Los Santos Campos Prada, Susana Sánchez, Ana Maricela Santos Alvarez, Luis Felipe Zambrano Manrique y María de la Luz Lozano Celis).

Sin embargo, debe observarse que los testimonios desestimados, en conjunto con la prueba pericial que el Tribunal apreció para indicar que le restaba eficacia jurídica, según adelante se verá, configuran errores trascendentes, de aquilatada importancia que por sí solos conducen al quiebre de la sentencia, en razón a que sin dichos errores el Tribunal no hubiera fallado como lo hizo.

En efecto, a pesar de la discreta autonomía de que goza el Tribunal en la apreciación del dicho de dos grupos de testigos, es enteramente equivocado el raciocinio del Tribunal para restarle credibilidad al grupo de declarantes que afirmaron haber visto a Januario Ortiz en horas de la madrugada con la madre de la menor, así como la declaración expresa de éste en el sentido de haber sostenido relaciones sexuales con la madre de la menor por la época en que pudo tener lugar la concepción. Porque las contradicciones de estos declarantes precisamente refuerzan sus dichos, dado que ellas se presentan en aspectos por completo accesorios o secundarios a lo que realmente importa: la comprobación de un trato íntimo o especial con un tercero, Januario Ortiz, por la época de la concepción, trato que es enfáticamente declarado por éste, sin que por otra parte, en su dicho incurra en contradicciones, como lo ve el Tribunal, dado que éstas son ficticias.

Se dice que las contradicciones que el Tribunal ve en la declaración de Januario Ortiz no existen porque, como lo sostiene la censura, una cosa es el noviazgo y otra las relaciones sexuales. Dice el testigo: “pues nosotros llegamos a tener un romance de amores con María Elsy Guerra, unos amores y llegamos a tener contacto con ella o sea duramos como seis meses de novios”. Y adelante agrega: “yo sí tuve relaciones sexuales con ella de acuerdo a lo dicho. En el año de mayo a junio de 1982 después de esa fecha ya no…”. Esta confrontación pone de presente la inexistencia de la contradicción del testigo, quien por declarar que tuvo relaciones sexuales en la época de la concepción, y haber aceptado someterse al examen que el Tribunal desechó, merece toda la atención con miras a verificar la paternidad.

2.2. Esta Sala recientemente expresó: “Conocer quiénes son sus progenitores es un derecho fundamental de la persona humana, claramente reconocido por las legislaciones modernas; mas, como la legislación vigente se apoya en que no existen medios absolutos y ciertos para establecer de manera positiva la paternidad, la concreción de aquel derecho ha sido restringida a la comprobación de determinadas presunciones sustanciales, las cuales fueron recogidas en el artículo 6o. de la ley 75 de 1968 que modificó el artículo 4o. de la ley 45 de 1936, consultando la realidad ordinaria de las relaciones humanas y de la ciencia, justificadas desde luego por la dificultad de una prueba directa acerca de la existencia de las relaciones que son el origen de la vida de un hijo, vale decir, las sexuales, generalmente por el secreto en que ellas se desenvuelven” (Sentencia del 12 de agosto de 1997)

El avance de la ciencia y el poder contundente de los hechos nuevos jalona el derecho al punto de vivificarlo. Teniendo a la vista este aserto, ha de poner especial cuidado el juez, no sólo para lograr la adecuada aplicación de las normas positivas con las que cuenta en la solución de los hechos controvertidos a él deferidos, sino para comprender en esas normas positivas aquellos hechos nuevos o esos aspectos de la ciencia que, ni por asomo, pudo tener en mente el legislador al promulgar la norma.

Es lo que ha ocurrido, por ejemplo, con el auge de la responsabilidad civil extracontractual, disciplina compleja extractada de una veintena de artículos del Código Civil escritos y adoptados hace más de un siglo. Con la filiación debe suceder algo similar. La evidencia palpable de los avances de la ciencia a límites insospechados, ha puesto en aprietos la tarea del juez, quien so pretexto de tener ante sí el universo jurídico concebido de manera que en él quepan cualesquiera situaciones jurídicas, a modo de plenitud hermética de que ha hablado algún autor, deberá siempre fallar secundum jus. Y así ante otrora inimaginables contratos -alquiler de vientres-, o procedimientos -clonación-, se enfrenta el juez a la dura tarea de concebir, en aras de la búsqueda del ideal de lo justo, la norma aplicable y su ductilidad para que en ella se comprendan más aspectos que los que tuvo en mente el propio legislador.

2.3. En el desarrollo de la filiación como institución jurídica y del derecho fundamental de toda persona a saber quiénes son sus padres, la ciencia ha prestado, quizá como en ningún otro campo, un innegable apoyo al Derecho Familiar y Probatorio, al punto de escucharse hoy apresuradas voces que claman porque se defiera al experto y no al juez la declaración acerca de la paternidad o maternidad, cuando aquella o ésta es impugnada o investigada, no sólo porque, al decir de algunos, ya no es menester contar con un acervo probatorio que permita “inferir” la paternidad o maternidad, sino porque la pregunta sobre la paternidad es, antes que jurídica, biológica, esto es, científica.

Desde la ley 45 de 1936, la investigación judicial de la paternidad está impregnada de lo que algunos doctrinantes llamaron la “fijación formal de los hechos”, comoquiera que la regulación jurídica del proceso de búsqueda de la verdad de los hechos controvertidos -regulación que el juez debe acatar- lo frena, lo encauza, altera el proceso de búsqueda de la realidad de esos hechos controvertidos, y en su lugar se entroniza una verdad formal, que tiene su fundamento en la experiencia recogida en presunciones ya legales ya de hombre, pero en todo caso, meramente formales (aun cuando, la verdad sea dicha, las más de las veces coincidentes con la verdad material, pues, se repite, han sido fruto de la observación y la experiencia). Es lo que ocurre con las presunciones que tanto la ley 45 de 1936 como la ley 75 de 1968 contemplan para, acreditadas ellas, declarar la paternidad natural.

Por la referencia expresa de la ley 45 de 1936 y, más concretamente, por las seis presunciones de paternidad que hoy rigen en virtud de la ley 75 de 1968, se ha afirmado que el ordenamiento legislativo nacional en esta materia adoptó el denominado sistema de investigación restringida . En efecto, se expresó así la Corte: “Dentro de la reforma que la ley 75 de 1968 introdujo a la preceptiva legal anterior a su vigencia emergen con perfiles de singular relevancia las referentes a la acción de investigación de la paternidad natural, puesto que si bien es cierto que dicho estatuto aún conserva el sistema de la investigación restringida consagrado por la ley 45 de 1936, también lo es que aumenta las causales al efecto y da mayor amplitud en el suministro de la prueba de los hechos que la estructuran” (Sentencia de 19 de julio de 1973).

La doctrina jurisprudencial antes citada sintetiza el lente con el cual se ha venido interpretando la ley 75 de 1968 en materia de investigación de la paternidad, es decir, con un criterio restrictivo de claro fundamento legal y explicable en la medida en que abrirle paso a la libre aducción de causales, como se las denominaba en 1936, es apenas el reflejo de la casi imposibilidad de probar las relaciones sexuales, que en 1968 eran necesario antecedente de la procreación, pero que hoy, como se sabe, es dable omitirlas o remplazarlas por métodos como el de la fertilización in vitro. Y de allí que sólo se acepten determinadas presunciones dentro de las cuales debe enmarcarse la labor de abogados y jueces con miras a establecer esa “fijación formal de los hechos”.

Pero, como se explicó líneas arriba, los avances de la ciencia permiten hoy demostraciones de otras excepciones que el demandado puede en teoría proponer, que si bien no se enmarcan en estricto sentido en la conocida exceptio plurium (demostrar la existencia de relaciones sexuales de la madre con otro u otros hombres distintos del demandado) o en la imposibilidad física para engendrar, sí conducen a sembrar un manto de duda razonable que impide declarar la paternidad. Se refiere la Corte a aquellos casos en que muy a pesar de no encontrarse probada ni menos alegada la exceptio plurium constupratorum y más aún, a pesar de estar acreditado el trato del cual se puede inferir las relaciones sexuales, el dictamen científico acerca de la paternidad se refiera a un tercero que no es el demandado, para atribuirle la paternidad, con lo que se descarta que ese demandado efectivamente sea el padre, posibilidad que hoy no luce exótica si se tiene en cuenta que aún fallecido, un hombre puede ser padre biológico mediante sistemas de fertilización practicados luego del fallecimiento. O al revés, como aconteció en caso reciente en que la Corte dijo: “La pluralidad de las relaciones sexuales de la mujer dentro del periodo en que se presume la concepción, es una circunstancia que establecida de manera fidedigna desnaturaliza, con arreglo al numeral 4º del artículo 6º de la ley 75 de 1968, la presunción de paternidad que conlleva la fidelidad de la mujer, pues en principio habría que admitir que el hijo procreado por ella puede serlo de cualquiera de los hombres que la poseyeron carnalmente durante ese periodo... Y aunque en principio las cosas son así, la Corte se ve precisada a manifestar, dentro de la cabal hermenéutica que cabe al numeral 4º del artículo 6º de la ley 75 de 1968, que la señalada excepción no tiene operancia automática y fatal en todos los casos de relaciones concúbitas de la madre en la época indicada, porque el estado de inicial perplejidad en que tal conducta coloca al juzgador para efectos de determinar en ese evento al progenitor del hijo, puede despejarse con apoyo en medios de convicción atendibles, que permitan deducir que uno solo de los que accedieron carnalmente a la madre es el padre de la criatura procreada por ésta” (sentencia del 22 de noviembre de 1999).

2.4. En punto del dictamen pericial en que su objeto sea la práctica de pruebas antropo heredo biológicas y cuyo resultado arroje compatibilidad en la paternidad de un tercero, debe decirse que ciertamente ese medio de prueba no demuestra, en estricto sentido, las relaciones sexuales con hombre distinto del presunto padre demandado, es decir, no demuestra la exceptio plurium, sino el hecho de que hombre distinto puede, en vez del demandado, ser el presunto padre, lo que equivale a afirmar que el demandado no puede ser el padre. Y esta aserción tiene hoy asidero en el hecho incontrovertido y que en este fallo se ha venido reiterando, atinente a la posibilidad de la fertilización sin relación sexual como antecedente.

El dictamen pericial hoy no sólo permite excluir sino incluir con grado cercano a la certeza absoluta, a quien es demandado como padre presunto. De la prueba crítica, en la que el razonamiento legislativo para inferir la paternidad y autorizar a declararla judicialmente recorre varios caminos (el hecho conocido y probado -v. gr. el trato especial entre la pareja-, el hecho inferido -las relaciones sexuales- y el segundo hecho inferido -la paternidad) se pasa hoy, con ayuda de la ciencia, a una prueba de los hechos, científica, cual es la de excluir a alguien como padre o la de incluirlo con grado de certeza practicamente absoluta, mediante análisis y procedimientos técnicos avalados mundialmente y tomados en el estado presente como ciertos o indubitables. Se pasa hoy casi directamente al fin último de las presunciones legales que contempla la ley 75 de 1968: declarar la paternidad o desestimarla.

Los anteriores asertos conducen a reiterar que, dada la delicada labor encomendada al juez en este campo, a saber, la de declarar por medio de sentencia la paternidad, es decir, un vínculo de sangre, se hace necesario que las pruebas, bien de las presunciones o ya de las excepciones, se hallen tan acreditadas que produzcan plena convicción o certeza en el juzgador, pues aquí la duda, como en ninguna otra causa, no sólo debe mover al juez a despejarla, si puede, sino que debe encaminarlo a proferir sentencia desestimatoria.

Es que se está ante el evidente avance de la ciencia frente a la escueta, estática y quizá rígida formulación legal, basada sólo en presunciones, en reglas de la experiencia (y no de la ciencia) consagradas en la ley positiva, que aluden a tomar a alguien como verdadero padre antes de que conste de otro modo, verdad formal a la que se llega por medio de un esfuerzo intelectivo, ya decantado en la ley, la que parte de la base de encontrar procesalmente acreditado el hecho del cual se deduce el presumido.

2.5. Se tiene entonces que en primer término es inocultable que las normas jurídicas escritas pueden quedar día a día cortas frente al avance de la ciencia, a la que el juez debe remitirse junto con las reglas de la experiencia para proferir sus fallos. De allí se desprende, en segundo término, que a pesar de poder estar consagrada en Colombia la investigación de la paternidad mediante un sistema restringido de presunciones que rinde culto a las reglas de la experiencia plasmadas positivamente en la ley, esa otra fuente de conocimiento sistemático que es la ciencia, no puede dejarse a un lado por el juez, cuando la verdad que ella predica ha llegado a su conocimiento (y también al de las partes) mediante prueba judicial legalmente obtenida y rituada. De ambas fuentes de conocimiento, la de la experiencia y la científica, debe hacer acopio el juez para subsumir o excluir la situación de hecho en la norma que hace actuar. Y en tal proceso deductivo, naturalmente debe expresar el mérito que le asigna a cada prueba y exponer su conclusión mediante una apreciación en conjunto de todo el acervo probatorio (artículo 187 Código de Procedimiento Civil).

Pero debe, en primera medida, asumir que en la investigación de la paternidad, la ciencia actual -a la que debe acudir no sólo en virtud de lo previsto en el artículo 7º de la ley 75 de 1968 sino con miras en la búsqueda de la verdad histórica que debe esclarecer-, le presta tal apoyo a su veredicto, que se constituye en pilar de su sentencia. Obvio resulta reiterar que el dictamen científico deberá reunir esos requisitos de idoneidad a que se refiere el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil, a efectos de ser apreciado cabalmente en la solución del conflicto, lo que por lo demás, supone en el juez la adquisición de un conocimiento basilar sobre esa ciencia (en este caso la genética) que le permita con algún grado de fluidez conceptual analizar críticamente el dictamen y no, como suele acontecer, remitirse sin más al porcentaje que los expertos y laboratorios incluyen en el dictamen pericial, sin aludir a cómo lo obtuvieron, por qué no es superior, qué otro examen ha de practicarse para llegar a mejores niveles de certidumbre, etc.

Si ciertos aspectos de la ciencia que suponen conocimientos especializados y que han sido traídos al proceso en virtud de un dictamen pericial o de prueba por informes, aportan la demostración de “la no existencia del hecho que legalmente se presume” (artículo 66 Código Civil), a ella hay que atender, pues visto está que las inferencias a las que llega el juez -autorizado por la ley- sólo son deducciones basadas en la experiencia. Son por así decirlo, una especie menor de conclusión, no terminante.

2.6. Por tanto, independientemente de si las presunciones legales de paternidad han sido o no legalmente estructuradas como taxativas, cualquier otra forma fehaciente de demostrar legalmente la paternidad o su exclusión debe ser atendida por el juez, a efectos de buscar claridad acerca de la “investigación de la paternidad” que es el objeto del litigio que dirige y adelanta, y que envuelve el ejercicio del derecho constitucional a la personalidad, del que la filiación forma parte. En otras palabras: si llegado el caso, obra en el expediente prueba pericial o de informes, regular y oportunamente allegada al proceso en la que se demuestra -con grado próximo a la certeza- la improbable paternidad del demandado o mejor la paternidad de un tercero, y dicha prueba se enfrenta a otras que recogen los hechos indicativos que el legislador ha consagrado como constitutivos de presunción de un hecho indicado, tamaña duda debe ser esclarecida por el juez antes de proferir el fallo con que termina el proceso.

No se trata acá de desechar de un tajo las pruebas testimoniales o documentales recaudadas y que den cuenta, a criterio del juzgador, del trato íntimo o especial que una pareja se prodiga en una época predeterminada y coincidente con la concepción, para de allí inferir las relaciones sexuales que dieron origen a un ser humano cuya paternidad se investiga. No. Se trata de resaltar, con la altura exacta a la que llega hoy la ciencia, que los avances de ésta, a pesar de no estar recogidos positiva o expresamente en la ley, no pueden echarse de menos, cuando es lo cierto que de las meras conjeturas e inferencias, por virtud de la ciencia se puede pasar hoy a una prueba menos indirecta de la filiación, prueba que, por lo demás, es de obligatoria práctica, según las voces del artículo 7 de la ley 75 de 1968, que por cierto no contempla la prueba que acá sembró la duda, referida a la posible paternidad de un tercero, distinto del demandado. Es decir, se impone hoy la declaración de ciencia frente a la reconstrucción histórica, salvo que aquella no sea posible obtener.

3. En este cargo, el último yerro que se le achaca al Tribunal en la sentencia se hace consistir en la falta de valoración del dictamen pericial practicado al testigo Januario Ortiz y que resultó compatible en un porcentaje superior al 99%, yerro de derecho con el cual violó el Tribunal la norma probatoria contenida en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, en su segundo inciso, alusivo al deber del juez de exponer razonadamente el mérito que le asigna a cada prueba.

Es evidente que el Tribunal apreció la prueba por informes de que da cuenta el folio 119 del cuaderno 1, pues a ella se refirió de manera expresa, para concluir que por sí sola no demostraba las relaciones sexuales del testigo con la madre de la menor; es decir, la tuvo en cuenta pero, y he ahí el error, sólo para indicar que no la valoraba, es decir, para restarle sin más cualquier eficacia probatoria, no sólo por su errada apreciación según la cual el dictamen no probaba “por sí solo las relaciones sexuales”, sino por restarle todo mérito con base en la errada crítica que hizo de los testimonios. Por consiguiente, al restarle toda eficacia probatoria a la prueba por informes y al pregonar la verdad de Perogrullo de que dicha prueba no demostraba las relaciones sexuales, conclusión obvia pero que no lo hizo ver lo que la prueba sí demostraba: la paternidad probable de un tercero; al proceder así, se repite, incurrió en yerro de valoración probatoria que, aunado a la desestimación de los testimonios que dieron origen al decreto y práctica de esa prueba por informes, lo condujeron por el errado camino de declarar precipitadamente la paternidad, sin parar mientes en la duda que debía esclarecer antes de proferir el fallo.

Así las cosas, y a pesar de encontrar la Corte que el cargo prospera, estima pertinente postergar la expedición del fallo sustitutivo que en instancia corresponde, hasta tanto se practique la prueba pericial que se dispondrá en la parte resolutiva de este pronunciamiento, ya que como el propio Instituto Colombiano de Bienestar Familiar lo indicó al tener a la vista las pruebas anteriormente practicadas, “no ha sido posible excluir a uno de los presuntos padres” (folio 151 del cuaderno 1).

4. Pero la Corte, tomando pie en la función de unificación de la jurisprudencia que por ley se atribuye a la casación, estima oportuno llamar la atención en cierto aspecto que, en materia de filiación, ha solido pasar a segundo plano, cuando hoy se impone en la investigación de la paternidad.

Es imperioso que los jueces que a su cargo tienen la delicada función de declarar la paternidad o negarla, adviertan y tomen plena conciencia de que más que las meras presunciones de paternidad que la ley recogió como medio facilitador para la demostración de las relaciones sexuales, hoy la ciencia ofrece un camino expedito que salta sobre esas otrora necesarias relaciones sexuales. Ya sin sorpresa se registran en la actualidad procedimientos científicos que, por ejemplo, substituyen la relación sexual y consiguen la fertilización del óvulo femenino, por lo que el juez, atento como debe estar a los cambios de su tiempo, debe darle apenas una discreta importancia a las probanzas indirectas que tienden con la imperfección que les son propias, a demostrar la relación sexual y por este camino la paternidad biológica inferida. En cambio, debe el juez, en la medida en que sea posible obtenerla, aquilatar la prueba científica teniendo presentes, como antes se dijo, la pertinencia, erudición de los peritos, comprensión del tema, precisión en las respuestas, apoyo científico que utiliza, etc.

Se reitera, hoy es posible destacar que esas probanzas indirectas (testimonios, cartas, seducción dolosa) no tienen el peso probatorio de las pruebas biológicas. Porque la paternidad biológica, esto es, la posibilidad de que un gameto femenino haya sido fecundado por uno de determinado hombre (y al margen de consideraciones éticas o de procedimientos en que no cuente la voluntad de ese padre biológico, tópicos que la Corte no entra en esta oportunidad a analizar), es hoy posible demostrarla con alcances de certidumbre casi absoluta, mediante procedimientos que el medio científico colombiano ofrece y que distan hoy mucho de los que el legislador de 1968 pudo tener en mente.

En efecto, este mismo proceso muestra cómo diversos y cada vez más seguros exámenes de paternidad se fueron implementando, al punto de llegar a uno que establece una paternidad en porcentaje superior al 99%. Pero este avance, que en Colombia se inició con las pruebas sobre grupos sanguíneos a que hizo referencia el legislador de 1968, y pasó por sistemas HLA (clase I –serología- y clase I y II –molecular), VNTR/RFLP, Inserciones ALU, STR, Cromosoma Y, etc., no se ha recogido en la práctica judicial con la importancia que merece ni ha sido, la verdad sea dicha, comprendido en sus justos alcances. Y así, se le ha dado (por una suerte de inercia que más que resistencia a los cambios denota un retraso que históricamente evidencia el derecho frente a la ciencia) más importancia probatoria a los medios que pueden llegar a acreditar la relación sexual, cuando miradas las cosas hoy con la ayuda que la ciencia presta, no puede ser éste el fin de la investigación judicial, dado que sólo es un paso –de varios posibles- para llegar a la paternidad.

Lo anterior obliga a la Corte a instar a los jueces colombianos a que en el decreto y práctica del dictamen pericial que dé cuenta razonada de la prueba biológica que busca esclarecer la paternidad, se busque la utilización de los más recientes sistemas científicos que estén en aplicación en el medio colombiano, y de los que pueda predicarse su accesibilidad. Sistemas que han venido implementándose y que van desde la prueba por grupos sanguineos (sistema mayor ABO -explicado en sentencia de Casación Civil de 12 de agosto de 1997, ya mencionada-, MN, Rhesus, P, etc.) con valor relativo para la inclusión del demandado como padre, hasta las pruebas HLA, VNTR/RFLP, inserciones ALU, STR, etc., que pueden ofrecer un porcentaje de certeza del 100% para descartar la paternidad y del 99.999...% para incluirla, fundamentadas en la frecuencia de cada uno de los “marcadores genéticos” que se analizan, en la población específica del país, región, departamento o municipio, de acuerdo con la heterogeneidad de la misma. Todos estos sistemas, bien documentados en la literatura especializada sobre la materia, tocan con un punto que el juez acoge sin que obre en autos la manera como a él se ha llegado. Se refiere la Corte, precisamente, a esos porcentajes que hoy rayan en lo absoluto, pero que antes no lo eran tanto, y en los que resultan determinantes las bases de datos de la población a la que pertenezca la persona estudiada.

Y de estos sistemas, sabido es que la práctica científica aconseja que varios de ellos se utilicen en un solo caso que se investiga, pues sólo así el perito puede identificar el mayor número de marcadores genéticos que aproximen su decisión a la certeza.

En este proceso figuran tres pruebas biológicas diferentes, dos practicadas al demandado y una tercera practicada a quien declaró haber sostenido relaciones íntimas con la madre de la menor. Pero por el hecho de ser diferentes, no constar en autos la forma como se obtienen los porcentajes que se le asigna a cada una, el margen de error si lo hay o la explicación de los exámenes practicados, resulta necesario que un nuevo dictamen dilucide esta situación de manera tal que se incorpore al expediente ese saber especializado y determinante para la solución.

En efecto, el primer examen practicado (de fecha 9 de octubre de 1992) incluye dentro de lo que denomina “factores de análisis” el sistema ABO, sistema Rh-Hr- Rho-D, rh’-C, rh’’-c, hr’’-e, sistemas menores Kell-Cellano, Duffy (Fya – Fyb), Kidd, Diego, M, N, S, s, Cw. Todos estos sistemas se agrupan en lo que usualmente se ha llamado sistemas de grupos sanguineos , amén de otro (HLA) que por la certeza que arroja merece destacarse, el cual fue practicado el 30 de junio de 1993 y remitido al proceso con oficio de fecha 21 de julio de 1993, utilizado en Colombia desde 1990 (el HLA Clase I, Serología) y del que, dice el dictamen, arroja una “posibilidad de paternidad del 95%” que la explica el perito con base en que en el estudio realizado “se ha sacado el porcentaje de marcadores o grupos que más descartan la paternidad en más de 20 años en la investigación de la paternidad en nuestro laboratorio de Genética”.

Pero un tercer examen practicado a Januario Ortiz arrojó el siguiente resultado: “la paternidad para con el señor Januario Ortiz queda incluida con un valor porcentual mayor al 99%, según el sistema ALU”. Y en ese examen se dice además que los resultados fueron obtenidos “por tipificación alelo específica, de la clase II del sistema HLA”; esto es, un sistema diferente a los que fueron empleados en los otros exámenes y del que los entendidos afirman que es molecular y basado en el ADN., huella genética, única, irrepetible, conformada por dos haplotipos (uno materno y otro paterno) que constituyen el genotipo y en el que se identifica cuál es el haplotipo que el padre entregó a su hijo, de modo que si hay fragmentos del ADN que la madre no ha dado al hijo ni se los puede haber dado el presunto padre, la paternidad queda excluída con seguridad absoluta; o, por el contrario, si la mitad del ADN del hijo es idéntico a la del padre y la suma de las características de los ADN que la madre aportó da el ADN del hijo, la paternidad queda comprobada.

En definitiva, la agrupación de todos estos exámenes, los diversos sistemas que en ellos se utilizaron y la necesidad de que, al margen de la conveniente investigación personal del juez, conste en el expediente la explicación de los procedimientos y demás aspectos que habrán de indicarse en la parte resolutiva de este fallo, ameritan que conforme a lo dispuesto en el segundo inciso del artículo 233 del Código de Procedimiento Civil, se decrete la práctica de un nuevo dictamen en que, según lo dicho en esta sentencia, deberá aplicarse el sistema más certero de inclusión de la paternidad, o varios si es menester, y en el que los expertos aclararán los interrogantes que se indicarán.

Por último, y de conformidad con las consideraciones generales que sobre la prueba genética se han hecho en esta providencia, considera la Corte oportuno instar al Ministerio de Salud y a la Superintendencia de Salud, para que adopten las medidas pertinentes con el fin de ejercer una certera vigilancia sobre los laboratorios de genética que funcionan en Colombia, a efectos de lograr que los dictámenes científicos que sobre estas cuestiones se rindan, tengan la firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos a que alude el art. 241 del C. de P.C., para lo cual se ordenará que por Secretaría y para su información se remita copia de esta sentencia a dichas entidades.

D E C I S I O N
En mérito de las consideraciones que anteceden, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil y Agraria, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que con fecha veintiséis (26) de Marzo de 1996 y para ponerle fin en segunda instancia al proceso especial de la referencia, profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué.

Antes de dictar la pertinente sentencia sustitutiva, de oficio se decreta la práctica de un dictamen pericial que debe rendir el laboratorio de Emilio y Juan Yunis, que dé cuenta motivada, esto es, razonada y explicada, del estudio de ampliación de los exámenes HLA practicados a FRANCISCO FRANCO PORTELA, la menor DIANA ROCIO GUERRA, MARIA ELSY GUERRA y JANUARIO ORTIZ PORTELA, cuyas copias habrán de remitirse al Laboratorio, ampliación que implica la presencia de estas cuatro personas en ese Laboratorio, organismo que por conducto de esta Corte los citará oportunamente y les practicará los exámenes científicos que la técnica más reciente prescribe (STR, HLA, cromosoma Y, etc), con explicación detallada de su objeto, procedimiento en cada uno de ellos, porcentaje de certeza y forma como se llega a ese porcentaje.

En el informe que se pide, los expertos explicarán el estado actual de la tecnología en Colombia y el estado en que estaba cuando cada uno de los exámenes que obran en el proceso fueron practicados.

Los gastos de la prueba que se decreta correrá a cargo de las partes por mitades, de conformidad con el artículo 179 del Código de Procedimiento Civil.

Se ordena que por Secretaría se remita copia de esta sentencia al Ministerio de Salud y a la Superintendencia de Salud para su información y para los fines indicados en esta providencia.
Sin costas en el recurso de casación, por su prosperidad.

Cópiese, notifíquese y devuélvase al tribunal de origen

SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
NICOLAS BECHARA SIMANCAS
JORGE ANTONIO CASTILLO RUGELES
CARLOS IGNACIO JARAMILLO
JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GOMES
JORGE SANTOS BALLESTEROS
Sentencia T-584/08

Referencia: expediente T-1.817.322

Acción de tutela instaurada por Luís Felipe Bernal Romero contra Aura Nelly Ráquira Duarte en representación del menor Luís Fernando Bernal Ráquira y la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja.

Magistrado Ponente:
Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil ocho (2008).

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araujo Rentería y Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política ha proferido la siguiente

SENTENCIA

dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela adoptados por la Sala de Casación Civil y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el trámite de la acción de tutela instaurada por Luís Felipe Bernal Romero contra Aura Nelly Ráquira Duarte en representación del menor Luís Fernando Bernal Ráquira y la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja.

I. ANTECEDENTES.

Los hechos que sirven de sustento a la solicitud de amparo constitucional impetrada son los siguientes:

1. Hechos

1.- El veintidós (22) de enero del año 2003 la Defensora de Familia de Tunja en nombre y representación legal del menor LUIS FERNANDO RAQUIRA DUARTE, hijo de AURA NELLY RAQUIRA DUARTE, presentó demanda de investigación de paternidad contra LUIS FELIPE BERNAL ROMERO.

2. La demanda fue repartida al Juzgado Segundo de Familia de Tunja, y una vez admitida el juez ordenó de oficio la práctica del examen de ADN con el fin de determinar la paternidad del menor, a su vez el demandado solicitó la misma prueba y manifestó que asumiría los costos de la misma, sin embargo, ésta no fue practicada en el curso del proceso debido a que en dos oportunidades el demandado solicito su aplazamiento y en una tercera ocasión puso de manifiesto dificultades económicas para pagar el importe del examen[1].

3. Mediante sentencia proferida el quince (15) de julio de dos mil tres (2003) el Juez Segundo de Familia de Tunja declaró al Sr. Bernal Romero padre extramatrimonial del menor LUIS FERNANDO RÁQUIRA DUARTE y agregó que en su calidad de padre debía contribuir con el pago de una cuota alimentaria al sostenimiento de su hijo. Estimó el juez que el demandado se había rehusado a la práctica de la prueba de paternidad –ADN- a pesar de haber sido advertido de las consecuencias de su renuencia, adicionalmente considero que otras pruebas permitían concluir que el Sr. Bernal Romero había sostenido relaciones sexuales esporádicas con la madre del menor para la época de la concepción. Por tal razón decidió el funcionario judicial que frente a los supuestos antes anotados era aplicable el parágrafo 1º del artículo 8º de la Ley 721 de 2001[2] y adoptó las decisiones antes referidas.

4. El día veintiséis (26) de marzo de dos mil cuatro (2004) el Sr. Luís Felipe Bernal Romero, la Sra. Aura Nelly Ráquira Duarte y el menor Luís Fernando Bernal Ráquira se practicaron la prueba de ADN en el “Instituto de Genética Servicios Médicos Yunis Turbay y CIA. S. en C.” El resultado de dicha prueba, fechado el nueve (9) de abril de dos mil cuatro, fue el siguiente: “La paternidad del Sr. Luís Felipe Bernal Romero con relación a Luís Fernando Bernal Ráquira es incompatible según los sistemas resaltados en la tabla // Resultado verificado paternidad excluida”[3].

5. Con base en la prueba anterior el Sr. Bernal Romero, mediante apoderado judicial, dio inicio a un proceso ordinario de impugnación de la paternidad, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Tercero de Familia de Tunja. La Procuradora de Familia propuso la excepción previa de cosa juzgada, porque había identidad de objeto, de causa y de partes, respecto del proceso decidido mediante sentencia de quince (15) de julio de dos mil tres. El juez de conocimiento, en audiencia celebrada el día once (11) de agosto de dos mil cuatro (2004) encontró probada la excepción propuesta y debido a que la apoderada del demandante no interpuso recurso alguno contra tal providencia, ordenó la terminación del proceso y el archivo del expediente[4].

6. El Sr. Bernal Romero, mediante apoderado judicial, interpuso ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja Sala Civil-Familia, recurso extraordinario de revisión contra la providencia proferida por el Juzgado Segundo de Familia el quince (15) de julio de dos mil tres (2003). Solicitaba el impugnante se revocara la anterior decisión judicial y en su lugar se declarara que no era el padre extramatrimonial del menor Luís Fernando Bernal Ráquira. Aportaba como sustento de su pretensión la prueba de ADN realizada en el “Instituto de Genética Servicios Médicos Yunis Turbay y CIA. S. en C.” con posterioridad a la sentencia proferida por el juez de conocimiento, alegaba que dicho examen era un prueba de contenido documental que de haber obrado en el proceso de investigación de paternidad hubiera producido un cambio sustancial en el sentido de la sentencia que se profirió, porque el resultado de dicha prueba lo excluía como padre del menor. A su juicio la prueba en cuestión acreditaba la configuración de la causal primera del recurso extraordinario de revisión[5].

7. Durante el trámite del recurso de revisión se practicó una segunda prueba ADN por el Instituto de Genética de la Universidad Nacional de Colombia cuyo resultado también excluyó al Sr. Bernal Romero como padre del menor Luís Fernando.

8. Mediante sentencia de quince (15) de agosto de dos mil siete (2007), la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja denegó las pretensiones del recurso de revisión interpuesto por el Sr. Bernal Romero. Consideró el juzgador que la prueba aportada por el impugnante no se adecuaba a la causal de revisión contemplada en el numeral 1º del artículo 380 del C. P. C. Para arribar a tal conclusión en primer lugar hizo una exposición sobre el carácter restringido del recurso extraordinario de revisión, una de cuyas manifestaciones era la naturaleza taxativa de los motivos que pueden ser esgrimidos en dicha sede judicial para atacar providencias ejecutoriadas. Citó jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido que se trata de un recurso “extraordinario, formalista y restringido”, razón por la cual la interpretación de las causales de revisión debe hacerse con criterio exegético o restrictivo. Respecto de la causal primera, invocada por el demandante la Sala Civil-Familia con apoyo en la doctrina y en la jurisprudencia identificó tres requisitos para su constatación: (i) hallazgo posterior a la sentencia, (ii) documento decisivo, (iii) imposibilidad de aportación al proceso. En el caso concretó, encontró el juzgador que si bien la prueba de ADN aportada por el Sr. Bernal Romero era un documento decisivo para el cambio de decisión, pues se trataba de una prueba “que por si sola hubiera conllevado a denegar la paternidad, de haberse presentado o aportado en el curso del proceso, bien en la primera en la segunda instancia”[6], no estaban presenten los otros dos requisitos necesarios para la configuración de la causal en cuestión pues el documento no se había encontrado con posterioridad a la sentencia de primera instancia, ni el impugnante demostró la imposibilidad de aportación al proceso por fuerza mayor o caso fortuito.

Contra esta última decisión impetró el Sr. Bernal Romero, mediante apoderada judicial, acción de tutela por estimarla vulneradora de su derecho fundamentales al debido proceso y su derecho de defensa, al igual que el interés superior del menor Luís Fernando Bernal Ráquira. Argumenta el tutelante que la prueba de ADN obtenida con posterioridad a la sentencia, cuyo resultado lo excluye como padre del menor Luís Fernando Bernal Ráquira, reúne los requisitos contemplados en la causal primera del artículo 380 del C. P. C., pues además de ser un documento decisivo, no pudo ser practicada en el proceso de investigación de la paternidad del menor en cuestión, por causas ajenas a su voluntad, las cuales podrían ser entendidas como constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito. Considera por lo tanto que la interpretación hecha por la Sala Civil familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá de la causal debatida desconoce la supremacía de la Constitución, y le obliga “a tener como su hijo a un niño que no lo es –y al menor tener como padre a quien no lo es- constituye una afectación inaceptable de su derecho a la filiación, por cuanto se les está imputando por medio de las actuaciones judicial que han cursado un derecho filial y un padre desconocido desconociéndole los derechos fundamentales a la familia, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad”[7].

2. Solicitud de tutela.

Pretende el solicitante que se revoque la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Familia de Tunja, fechada el quince (15) de julio de 2003, mediante la cual fue declarado padre extramatrimonial del menor Luís Fernando Ráquira Duarte. Igualmente pide se revoque la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, el quince (15) de agosto de dos mil siete (2007), mediante la cual se denegó el recurso de revisión presentado por el tutelante contra la sentencia antes referida, y en su lugar se declare que no es padre extramatrimonial del menor Luís Fernando Bernal Ráquira.

3. Intervenciones de los demandados.

La Sra. Aura Nelly Ráquira Duarte intervino en su nombre y en el de su hijo menor de edad mediante apoderada judicial. Solicitó se denegaran las pretensiones del actor debido a que la declaración de paternidad extramatrimonial había sido adoptada en un proceso en el cual el actor contó con todas las garantías para ejercer su defensa, agrega que tal decisión judicial había sido confirmada por el Juzgado Segundo de Familia de Junta y por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja. Aduce también que el actor ha contrariado el principio de buena fe y desconoce sus obligaciones paternas, razones por las cuales considera que la tutela impetrada no debe prosperar.

A pesar de haber sido notificados de la tutela interpuesta por el Sr. Bernal Romero los jueces Segundo y Tercero de Familia de Tunja y los magistrados integrantes de la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja no intervinieron en el trámite de la acción.

4. Pruebas aportadas al proceso.

Obran las siguientes pruebas dentro del expediente:

Copia de la demanda de investigación de paternidad interpuesta por la Defensora de familia contra Luís Felipe Bernal Romero (folios 14-15).

Copia de escrito presentado por Luís Felipe Bernal Romero ante el Juzgado Segundo de Familia de Tunja, fechado el veintiséis (26) de febrero de dos mil tres (2003), mediante el cual manifiesta estar dispuesto a cancelar el valor de la prueba de ADN (folio 19).

Copia de escrito presentado por Luís Felipe Bernal Romero ante el Juzgado Segundo de Familia de Tunja, fechado el siete (7) de marzo de dos mil tres (2003), mediante el cual solicita el aplazamiento de la práctica de la prueba de ADN (folio 24).

Copia del auto proferido por el Juez Segundo de Familia de Tunja, fechado el doce (12) de marzo de dos mil tres (2003), mediante el cual ordena el aplazamiento de la práctica de la prueba de ADN (folio 31).

Copia del certificado expedido por Servicios Médicos Yunis Turbay y CIA Seccional Boyacá, fechado el once (11) de abril de dos mil tres (2003), mediante el cual comunica al Juez Segundo de Familia de Tunja que el Sr. Bernal Romero no concurrió a la práctica de la prueba de ADN (folio 32).

Copia del auto proferido por el Juez Segundo de Familia de Tunja, fechado el veintitrés (23) de abril de dos mil tres (2003), mediante el cual fija nueva fecha para la práctica de la prueba de ADN (folio 33).

Copia del certificado expedido por Servicios Médicos Yunis Turbay y CIA Seccional Boyacá, fechado el veinticinco (25) de junio de dos mil tres (2003), mediante el cual comunica al Juez Segundo de Familia de Tunja que el Sr. Bernal Romero solicito un plazo para el pago del importe de la prueba de ADN (folio 35).

Copia de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Familia de Tunja el quince (15) de julio de dos mil tres (2003), en el proceso de investigación de paternidad del menor Luís Fernando Ráquira Duarte.

Copia de a prueba de paternidad ADN practicada a Luís Felipe Bernal Romero, Aura Nelly Ráquira Duarte y Luís Fernando Bernal Ráquira (folio 61 y s.s.).

Copia del acta de la audiencia celebrada el día once (11) de agosto de dos mil cuatro (2004) en el Juzgado Tercero de Familia de Tunja, en el proceso de impugnación de la paternidad promovido por Luís Felipe Bernal Romero (folio 331 y s.s.).

Copia de la sentencia proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, el quince (15) de agosto de dos mil siete (2007), mediante la cual decide el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Luís Felipe Bernal Romero.

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN.

1. Primera Instancia

Mediante sentencia de veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007) la sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia denegó el amparo solicitado. A juicio del a quo el actor no había agotado los recursos ordinarios para impugnar el fallo proferido por el Juzgado Segundo de Familia de Tunja el quince (15) de julio de dos mil tres (2003) pues no interpuso recurso de apelación contra esta providencia que lo declaraba padre extramatrimonial del menor Luís Fernando Bernal Ráquira. Considera así que el Demandante no estaba legitimado para interponer el recurso extraordinario de revisión contra la mencionada sentencia menos aun impetrar una acción de tutela contra esta última decisión pues “bien sabido es que quien no hace uso oportuno y adecuado de los medios ofrecidos por el orden jurídico para e reconocimiento de sus derechos, queda sujeto a las consecuencias de las decisiones que le sean adversas, de lo cual no es responsable el aparato judicial, pues de lo contrario se aceptaría el alegato de la propia incuria, en oposición al principio jurídico universal que no lo permite”.

2. Segunda instancia.

Apelada la decisión de primera instancia, fue confirmada por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia mediante fallo de catorce (14) de noviembre de 2007. Comparte el a quem las razones expuestas por el juez de primer a instancia y añade que la providencia atacada mediante la acción de tutela “tiene sustento en argumentos que para la Sala resultan plausibles, razonables, circunstancia que descarta un actuar caprichoso o arbitrario”.

3. Revisión por la Corte

Remitido el fallo a esta Corporación, la Sala de Selección numero 2, mediante auto de veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia.

Es competente esta Sala de la Corte Constitucional para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

El Sr. Luís Fernando Bernal Romero impetró acción de tutela contra la Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja y contra la Sra. Aura Nelly Ráquira Duarte -en representación del menor Luís Fernando Bernal Ráquira- por la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, el libre desarrollo de la personalidad, a la dignidad, y a la familia que habría tenido origen en la sentencia proferida el quince (15) de agosto de 2007, mediante la cual se denegaba las pretensiones del recurso de revisión interpuesto por el actor contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Familia de Tunja, providencia esta última que lo declaró padre extrapatrimonial del menor Luís Fernando Bernal Ráquira. Sostiene que la decisión judicial atacada en sede de tutela es una providencia infractora de sus derechos fundamentales porque en ella se interpreta de manera errada el alcance de la causal primera del recurso extraordinario de revisión –prevista en el artículo 350 numeral 8º del C. P. C.-, al considerarse que la prueba de ADN, cuyo resultado excluye que sea padre del menor Luís Fernando Bernal Ráquira, no constituye un documento encontrado con posterioridad a la sentencia y que no pudo ser aportado al proceso por fuerza mayor o caso fortuito.

La apoderada de la Sra. Aura Nelly Ráquira Duarte estima que no debe concederse el amparo judicial solicitado porque tanto la decisión denegatoria del recurso extraordinario de revisión, como la decisión proferida por el Juzgado Segundo Civil de Familia de Tunja se ajustan a derecho, mientras que los jueces que conocieron la tutela interpuesta denegaron las pretensiones del actor por considerar que éste no había hecho uso de los medios ordinarios de defensa para impugnar la decisión que lo declaraba padre extramatrimonial del menor Luís Fernando. Así mismo, consideran que la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja hizo una interpretación razonada y razonable de la causal primera del recurso extraordinario de revisión, señalada en el artículo 380 numeral 1 del C. P. C., la cual sirvió como fundamento para desestimar las pretensiones del Sr. Bernal Romero.

De la anterior narración se desprenden los temas que deben ser abordados en la presente decisión (i) en primer lugar la procedencia de la acción de tutela para controvertir providencias judiciales; (ii) en segundo lugar el alcance defecto fáctico y del defecto sustancial; (iii) en tercer lugar se consignarán algunas reflexiones sobre el derecho fundamental a la filiación y la importancia de la prueba de ADN como mecanismo idóneo para dilucidar las controversias judiciales en torno a este derecho; (iv) por último, se examinará el caso concreto.

3. Procedencia de la tutela contra sentencias: reiteración de jurisprudencia.

La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales tiene un carácter excepcional[8], pues la pertinencia del mecanismo constitucional está supeditada, entre otras cosas, a que los efectos de una decisión judicial vulneren o amenacen derechos fundamentales y a que no exista otra vía judicial idónea para proteger el derecho comprometido. Esta Corporación ha sentado una abundante jurisprudencia en torno a lo que en los primeros años fue llamado vía de hecho y que más recientemente ha experimentado una evolución terminológica hacia el concepto de causales genéricas de procedibilidad de la acción de tutela, en cuanto a la procedencia de esta acción constitucional para controvertir providencias judiciales.

Inicialmente el concepto de vía de hecho –el cual como antes se anotó tuvo origen en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en definitiva, debe su denominación a la figura propia del derecho administrativo- fue empleado por la Corte Constitucional para referirse a errores groseros y burdos presentes en las providencias judiciales, los cuales en alguna medida suponían un actuar arbitrario y caprichoso del funcionario judicial, proceder que a su vez daba lugar a la protección constitucional de los ciudadanos afectados por la decisión judicial.

Ahora bien, esta expresión, si bien es cierto resulta ilustrativa de algunos de los eventos que pretende describir, tales como errores burdos o arbitrariedades en las decisiones judiciales, no abarca todos los supuestos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por una parte, y adicionalmente supone un juicio de valor sobre la actuación del funcionario judicial que no en todos los casos está justificado pues no siempre que se produce una lesión iusfundamental, éste es atribuible a una equivocación producto de la ignorancia o la mala fe del juez. Efectivamente, los jueces pueden elaborar sentencias correctas desde el punto de vista formal, pero basadas en una lógica ajena al ideario de protección de los derechos fundamentales. En definitiva, como quiera que el sentido del término vía de hecho para catalogar la procedencia de la acción de tutela contra sentencias, parece confundirse con la pretensión de deslegitimación o sindicación peyorativa del juez que profiere la sentencia objeto de una tutela, la Corte ha querido aclarar que por el contrario, acoger la procedencia de tutela contra sentencias se trata de un proceso normal de unificación de criterios mediante la aplicación de postulados constitucionales sobre vigencia plena y sin excepciones de los derechos fundamentales, razón por la cual la reciente jurisprudencia constitucional ha sugerido el abandono de la anterior terminología y su sustitución por la expresión causales genéricas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Así, en fecha reciente, sostuvo esta Corporación: “[e]n los últimos años se ha venido presentando una evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que hacen viable la acción de tutela contra providencias judiciales. Este desarrollo ha llevado a concluir que las sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción de tutela por causa de otros defectos adicionales, y que, dado que esos nuevos defectos no implican que la sentencia sea necesariamente una «violación flagrante y grosera de la Constitución», es más adecuado utilizar el concepto de «causales genéricas de procedibilidad de la acción» que el de «vía de hecho».[9]”[10].

Por otro lado, como consecuencia de lo anterior, el ajuste descrito trasciende de lo terminológico a lo conceptual. En primer lugar, se establece como fundamento esencial de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias, la violación de la Constitución por parte de la providencial judicial examinada. Y segundo, se abandona la verificación mecánica de la existencia de tipos de defectos o de vías de hecho, por el examen material de las mencionadas causales de procedibilidad referente a la idoneidad para vulnerar la Carta de 1991.

Adicionalmente, la jurisprudencia constitucional también ha precisado como requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, los siguientes:

Que el asunto objeto de debate sea de evidente relevancia constitucional.

Que se haya hecho uso de todos los mecanismos de defensa judicial -ordinarios y extraordinarios- a disposición del afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable.

Que se cumpla el requisito de la inmediatez. Así, la tutela debe haber sido interpuesta en un término razonable y proporcionado desde el momento de ocurrencia de la vulneración del derecho fundamental.

Cuando se trate de una irregularidad procesal, que ésta tenga un efecto decisivo en la sentencia objeto de controversia y afecte los derechos fundamentales de la parte actora.

En la solicitud del amparo tutelar se deben identificar los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados y que se hubiere alegado tal vulneración dentro del proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible.

Que no se trate de sentencias de tutela, por cuanto los debates sobre derechos fundamentales no pueden prolongarse indefinidamente.

Además de estos requisitos generales referidos en las líneas precedentes, la Corte, en la sentencia C-590 de 2005, también indicó que para la procedencia de una solicitud de amparo constitucional contra una decisión judicial era necesario acreditar la existencia de causales materiales para que prosperara el amparo solicitado. De esta manera, se requiere que se presente, al menos, uno de los siguientes defectos:

1. Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de competencia para ello.

2. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el Juez actuó al margen del procedimiento establecido.

3. Defecto material o sustantivo, que se origina cuando las decisiones son proferidas con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

4. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por parte de terceros y ese engaño lo llevó a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales.

5. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no da cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de su decisión, pues es en dicha motivación en donde reposa la legitimidad de sus providencias.

6. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario, por ejemplo, desconoce o limita el alcance dado por esta Corte a un derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

7. Violación directa de la Constitución.” [11]

Ahora bien, en el caso concreto el problema planteado aparentemente tiene que ver con el valor probatorio de la prueba de ADN, empero realmente se concreta en el alcance de la causal del recurso extraordinario de revisión prevista por el numeral 1º del artículo 380 del C. P. C. Es decir, el defecto alegado por el demandante, en el cual supuestamente incurrió la providencia proferida por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja, es más un defecto sustancial en torno a la interpretación de un enunciado normativo y su aplicación a un caso concreto que un defecto fáctico relacionado con la práctica o valoración de una prueba. Para arrojar mayor claridad sobre este extremo a continuación se hará una breve exposición de la jurisprudencia constitucional en la materia.

5. El defecto sustantivo y el defecto fáctico en la jurisprudencia constitucional.

En diferentes pronunciamientos, esta Corporación ha delimitado el campo de aplicación del defecto sustantivo en las providencias judiciales, al señalar que se presenta, entre otras razones, (i) cuando la decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, es decir, por ejemplo, la norma empleada no se ajusta al caso o es claramente impertinente[12], o no se encuentra vigente por haber sido derogada[13], o por haber sido declarada inconstitucional[14], (ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance[15], (iii) cuando la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática[16], (iv) cuando la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada[17], o (v) porque a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador[18].

En cuanto al defecto fáctico ha sostenido esta Corporación que tiene lugar “cuando resulta evidente que el apoyo probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es absolutamente inadecuado...”[19]. Y ha aseverado de igual manera, que la acción de tutela únicamente procede cuando se hace manifiestamente irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en su providencia. Así, ha indicado que “el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia...”[20].

La Corte ha identificado dos dimensiones en las que se presentan defectos fácticos: Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa[21] u omite su valoración[22] y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente[23]. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez[24]. Y una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C. P.) o cuando da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión, y de esta manera vulnere la Constitución.[25]

De conformidad con las consideraciones expuestas, el problema jurídico que debe resolver esta Sala versa realmente sobre si la providencia del quince (15) de agosto de dos mil siete (2007) adolece de un defecto sustantivo por ser una interpretación contraria al texto constitucional o vulneradora de derechos fundamentales de un precepto contenido en el Código de Procedimiento Civil. Para resolver este interrogante es preciso analizar la jurisprudencia constitucional en torno a la filiación y a las pruebas genéticas como mecanismo idóneo para establecerla.

6. La jurisprudencia de esta Corporación en torno a la filiación y a la importancia de la prueba de ADN como medio idóneo para establecerla.

La jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera reiterada que la filiación constituye parte integrante del derecho fundamental de toda persona al reconocimiento de su personalidad jurídica. En este sentido en la sentencia C-109 de 1995[26] se manifestó:

“8- La doctrina moderna considera que el derecho a la personalidad jurídica no se reduce únicamente a la capacidad de la persona humana a ingresar al tráfico jurídico y ser titular de derechos y obligaciones sino que comprende, además, la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de existir e independientemente de su condición, determinados atributos que constituyen la esencia de su personalidad jurídica e individualidad como sujeto de derecho. Son los llamados atributos de la personalidad. Por consiguiente, cuando la Constitución consagra el derecho de toda persona natural a ser reconocida como persona jurídica (CP art. 14) está implícitamente estableciendo que todo ser humano tiene derecho a todos los atributos propios de la personalidad jurídica...

“(…)

“Ahora bien, para la Corte Constitucional es claro que la filiación es uno de los atributos de la personalidad jurídica, puesto que ella está indisolublemente ligada al estado civil de la persona.

“(…)

“Concluye entonces la Corte que el derecho a la filiación, como elemento integrante del estado civil de las personas, es un atributo de la personalidad, y por ende es un derecho constitucional deducido del derecho de todo ser humano al reconocimiento de su personalidad jurídica.”

En la misma decisión, más adelante se consigna que el reconocimiento de la personalidad jurídica y el derecho a la filiación en particular eran derechos de carácter fundamental, íntimamente articulados con otros valores constitucionales, tales como la dignidad humana (C. P., art. 1º) y el derecho al libre desarrollo de la personalidad (C. P., art. 16).

Posteriormente, en la sentencia T-488 de 1999, se manifestó que, además de constituir un atributo del derecho a la personalidad jurídica, el derecho a la filiación constituía un derecho innominado, de conformidad con lo señalado en el artículo 94 de la Constitución. En la sentencia también se expuso que la filiación está relacionada íntimamente con los derechos fundamentales del niño, los cuales prevalecen sobre los derechos de los demás, al tenor del artículo 44 de la Constitución:

“De esta manera la filiación, entendida como la relación que se genera entre procreantes y procreados o entre adoptantes y adoptado, constituye un atributo de la personalidad jurídica, en cuanto elemento esencial del estado civil de las personas, además como un derecho innominado (C.P., art. 94) que viene aparejado adicionalmente, con el ejercicio de otros derechos que comparten idéntica jerarquía normativa superior, como sucede con el libre desarrollo de la personalidad, el acceso a la justicia y la dignidad...
“(...)
“Ahora bien, del derecho a contar con la propia filiación se desprende otro elemento integrador del estado civil de las personas, como es el derecho subjetivo de los menores a tener un nombre que lo individualice entre los demás congéneres y lo identifique, también como atributo esencial de la personalidad, dado que “toda persona tiene derecho a su individualidad, y por consiguiente, al nombre que por ley le corresponde. El nombre comprende, el nombre, los apellidos, y en su caso, el seudónimo” (Decreto 1260 de 1970, Estatuto del Estado Civil de las personas, art. 3o.), siendo los apellidos la forma de evidenciar ese vínculo familiar, derivado directamente de la filiación.”

Finalmente en esta sentencia se concluye que en virtud del carácter fundamental y prevaleciente del derecho a la filiación, los jueces deben obrar con una gran diligencia en el marco de los procesos de investigación de la paternidad o maternidad, con el fin de que se pudiera contar con las pruebas antropoheredobiológicas existentes para el momento de la sentencia.

En cuanto a las fuentes normativas del derecho fundamental innominado a la filiación la jurisprudencia ha citado entre otras disposiciones constitucionales los artículos 14, que reconoce el derecho a la personalidad jurídica; 42, que contempla el derecho de los hijos a no ser tratados en forma discriminatoria por los padres; y 44, que contempla los derechos fundamentales de los niños, además de instrumentos internacionales de derechos humanos como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención del Niño y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.[27]

Por otra parte, con ocasión del examen de constitucionalidad del inciso segundo del artículo 4º de la Ley 721 de 2001 esta Corporación se pronunció in extenso sobre la prueba de ADN y su importancia desde la perspectiva constitucional en los procesos de filiación. Al respecto sostuvo en la sentencia C-807 de 2002:

Toda la ley busca determinar con exactitud quien es el padre o la madre de un niño; o sea que busca proteger derechos fundamentales de los niños y dentro de ellos, el primero al cual debe tener derecho un niño: A tener un padre y una madre y la certeza de que esos son sus verdaderos padres. La ley tiene como fin hacer efectivos derechos fundamentales de los niños como el derecho al nombre, a tener una familia (art. 44 C.N.); al reconocimiento de su personalidad jurídica (art. 14 C.N.) y los que de ella se infieran como: (capacidad de goce, patrimonio, domicilio, estado civil, etc.).

Dentro del esquema de derechos fundamentales establecido en nuestra Constitución, unos lo son por la materia que protegen y pertenecen por igual a todos los sujetos, por ejemplo el derecho de petición; en cambio, otros son fundamentales por los sujetos a los cuales pertenecen, este es el caso de los niños, que por el sólo hecho de serlo tienen unos derechos fundamentales que no serían fundamentales para otros sujetos aunque se refieran a la misma materia (por ejemplo, la alimentación equilibrada).

Otra característica de estos derechos fundamentales de los niños es que en caso de conflicto con los derechos de otras personas, los de los niños prevalecen sobre los demás (art. 44 C.N.).

Teniendo como fundamento, las anteriores premisas es que el esquema probatorio de este proceso es diverso ya que no se trata de una prueba de oficio dejada a la voluntad del juez, sino que el propio legislador se la impone al juez y con mayor razón a las partes. Siendo impuesta por el legislador no puede seguir el esquema normal de las pruebas practicadas de oficio, donde cada parte debe pagar por partes iguales y si no lo hacen la prueba no se practica.

De lo anterior, podemos inferir que el legislador obligó al juez a decretar la prueba, que en el estado actual de la ciencia, es definitiva para que el niño pueda saber con exactitud quienes son sus padres y esta prueba y su practica no puede estar inicialmente condicionada a que el presunto padre o madre aporte recursos económicos para su practica, ya que se dejaría el interés superior del niño constitucionalmente protegido y prevalente a merced de la voluntad del presunto progenitor. La primera prueba de ADN que impone el legislador debe ser practicada aunque los padres no suministren recursos económicos (y aunque los tengan) y el costo inicialmente debe asumirlo el Estado; sólo después que el Estado asuma el costo y se practique la primera prueba de ADN, es que entra a jugar el elemento económico: Si es pobre o no el presunto progenitor, si tiene recursos debe asumir el costo y se aplican las reglas sobre costas para saber finalmente quien paga y quien no paga la prueba.

La Corte deja claramente establecido que la primera prueba se asume en su costo, inicialmente por el Estado, y éste la practica aunque el presunto padre tenga recursos económicos y se niegue a pagar lo que le corresponda. De no ser así el interés superior del niño quedaría a merced de la voluntad del presunto progenitor, a quien le bastaría con no suministrar los recursos, para que no se pudiera practicar la primera prueba de ADN e impedir que se le declare progenitor y no asumir sus obligaciones como padre. Esto sin perjuicio de que el Estado con posterioridad recupere lo gastado cuando resulte condenado el progenitor renuente o el que demandó a quien no era progenitor y deban reembolsarle los gastos (negrillas agregadas).

De la anterior exposición de la jurisprudencia constitucional sobre la materia se aprecia que la prueba de ADN tiene una especial relevancia por ser un mecanismo idóneo para establecer la filiación, derecho fundamental de carácter innominado, el cual a su vez está en íntima relación con otros derechos y valores constitucionales. En esa medida, el juez debe ser especialmente diligente en su práctica durante los procesos de investigación de la paternidad, pues esta Corporación ha señalado que en virtud del interés superior del menor, en juego en este tipo de procesos, su valor debe ser asumido a priori por el Estado, aun cuando el padre tenga recursos económicos para sufragarlo.

Estrecha relación que es puesta de manifiesto en los siguientes términos en la sentencia T-1342 de 2001:

“3.4. Por lo anterior, en razón de lo prevalente que resulta para el Estado social de derecho, de cara a las consideraciones de orden puramente procesal relativas a la actividad e inactividad de las partes, el esclarecimiento de la verdadera filiación, con miras a hacer efectivos los derechos y las obligaciones paterno-filiales–artículos 2º, 14, 42, 44, 228 C.P.- la Sala concluye que el decreto y la práctica de las pruebas genéticas, en los procesos de investigación de la maternidad y de la paternidad, en cuanto conducen a la exclusión, con certeza absoluta de quien no es el progenitor, y al señalamiento, con una probabilidad cercana a la certeza, de quien sí lo es, son de imperativo cumplimiento.

Además, como quiera que tal decreto y practica ésta previsto en la ley –artículo 7º Ley 75 de 1968-, en forma de mandato categórico para el juzgador, los jueces no pueden justificar sus omisiones al respecto, en aquello que las partes hicieron o dejaron de hacer durante el proceso, porque en la determinación de la filiación, en especial cuando en los hechos se involucran menores de edad, es al juez a quien le concierne esclarecer lo ocurrido, con miras a declarar o negar la paternidad o la maternidad disputada.

De tal suerte que constituye vía de hecho, como lo tiene resuelto esta Corporación, excluir una paternidad discutida sin practicar los exámenes que permiten hacerlo con absoluta certeza, al igual que establecer una filiación sin el auxilio eficaz que los avances de la ciencia genética ofrecen para hacerlo, porque si bien existe libertad probatoria para las partes, en cuanto a la demostración de los hechos en que fundan sus pretensiones y excepciones, para la decisión se requiere que el juez adquiera tanta certeza como fuere científicamente posible, para excluir o declarar una paternidad disputada” (negrillas añadidas).

7. Los precedentes constitucionales en la materia.

Distintas salas de Revisión han resuelto casos relacionados con la práctica de pruebas genéticas en procesos judiciales en los cuales se debatía la filiación. Así, en la Sentencia T-1342 de 2001 la Sala Octava de Revisión decidió la acción impetrada contra sentencias proferidas en un proceso ordinario en el cual una de las pretensiones ventiladas era el reconocimiento de la condición de hija de una menor. En el curso de la primera instancia del proceso ordinario se había ordenado una prueba genética, la cual no se había practicado, lo que a juicio de la tutelante configuraba una vía de hecho. Luego de insistir en la importancia de las pruebas genéticas para determinar la filiación, la Sala concedió el amparo solicitado por las siguientes razones:

i) En acatamiento de la jurisprudencia constitucional, que ha reconocido como fundamental, por su conexidad con el derecho a la personalidad jurídica, el derecho a la filiación cierta, ii) teniendo en cuenta que el artículo 7º de la Ley 75 de 1968 prevé que en los juicios sobre paternidad o maternidad los jueces tienen el deber de ordenar los exámenes indispensables para determinar las características heredo- biológicas paralelas entre el presunto padre o madre y el hijo con miras a determinar la presencia de caracteres patológicos, morfológicos fisiológicos e intelectuales transmisibles, iii) en razón de que la genética forense no solo permite establecer con exactitud la compatibilidad entre padres e hijos, con el fin de excluir a quien no puede serlo, sino también determinar la paternidad o la maternidad en virtud del aislamiento del DNA de una muestra de sangre, y iv) teniendo en cuenta que el Código de Procedimiento Civil establece un mecanismo efectivo para controvertir las decisiones judiciales en firme, ante el advenimiento de una prueba dejada de practicar en oportunidad, se revocarán las decisiones que se revisan para conceder el amparo invocado como mecanismo transitorio.

Porque contrario a lo considerado por los jueces de instancia, el Juez Diecisiete de Familia de Bogotá, y las Salas Civiles del Tribunal Superior de Bogotá y de la Corte Suprema de Justicia quebrantaron el derecho al debido proceso de la accionada, y, aunque tal situación puede ser remediada mediante proceso de revisión, corresponde al juez constitucional tomar las medidas, para que tal procedimiento resulte posible, con miras a evitarles a las partes en conflicto un perjuicio irreparable y grave.

Se concedió entonces el amparo transitorio para que la accionante solicitara como prueba anticipada la práctica de la prueba genética con miras a impetrar el recurso de revisión de las sentencias proferidas en el proceso ordinario.

Posteriormente, en la sentencia T-411 de 2004 la Sala Primera de Revisión encontró que un Juzgado había dictado sentencia dentro de un proceso de filiación extramatrimonial sin esperar que arribaran los resultados de una prueba de ADN ordenada por el mismo Despacho. El resultado de la prueba genética, dado a conocer con posterioridad a la sentencia que decidía la filiación, señalaba una probabilidad de 99.99% de paternidad. Ahora bien, en el caso concreto los jueces de instancia habían denegado el amparo porque el demandante había dejado vencer el término para interponer el recurso de apelación.

Ante esas circunstancias, la Sala de Revisión determinó que el hecho de que el demandante dentro del proceso de filiación extramatrimonial hubiera omitido interponer el recurso de apelación al que tenía derecho debía “ceder ante la contundencia de la verdad científica y ante la trascendencia de los derechos que se ponen en juego. De lo contrario, el señor (...) se vería abocado de por vida a una situación de flagrante vulneración de sus derechos fundamentales a la personalidad jurídica y a su estado civil. De igual manera, conociendo ahora sin posibilidad de duda la identidad de su padre, si se le negara el derecho que tiene a establecer su filiación y su estado civil, el señor (...) estaría recibiendo menoscabo también en relación con su dignidad como persona humana.” A continuación, la Sala determinó que esos derechos eran indisponibles y, por lo tanto, anuló la sentencia y dispuso que el Juzgado dictara una nueva, en la cual habría de tener en cuenta el resultado de la prueba de ADN.

Finalmente, en la sentencia T-1226 de 2004 se revisó la tutela impetrada contra una providencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual se resolvía el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Tunja en un proceso de investigación de la paternidad. Esta última providencia confirmaba el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Tercero Civil Promiscuo de Familia de Tunja, mediante el cual se declaraba al actor en sede de tutela padre extramatrimonial de una menor, con base en distintos medios probatorios entre ellos una prueba antropoheredobiológica producida por el Laboratorio de Genética del ICBF. Con posterioridad al fallo de segunda instancia se practicó una nueva prueba de ADN cuyo resultado excluyó la paternidad del tutelante. Quien por tal razón instauró una denuncia penal contra la directora del Laboratorio de Genética del ICBF para la época del primer examen. Luego, interpuso el recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del Tribunal, con fundamento en la causal descrita en el numeral 4 del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil. Dentro del proceso penal la Fiscalía ordenó la práctica de una nueva prueba de ADN, en el Instituto de Medicina Legal. El resultado confirmó que el actor en sede de tutela no podía ser el padre de la niña. Sin embrago, la Fiscalía decidió precluir la investigación contra la directora del Laboratorio de Genética del ICBF pues estimó que cuando se realizó la primera prueba la tecnología genética en el país no estaba suficientemente avanzada y que la sindicada no había tenido ánimo de dañar al denunciante cuando elaboró el dictamen. En vista de que la Fiscalía había precluido la investigación penal, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia declaró infundado el recurso de revisión porque dicho recurso no constituye una tercera instancia, en la cual se puedan replantear los problemas de fondo debatidos en el proceso. En esa medida, no se configuraba la causal cuarta de revisión alegada por el actor pues ésta exige la condena penal del perito que elaboró el dictamen que sirvió de base para proferir la sentencia. A juicio de la Corte Suprema tampoco cabía examinar si los hechos alegaban correspondían a otra causal de las señaladas en el artículo 380 del C. P. C. porque debido a la naturaleza extraordinaria del recurso de revisión no podía realizar tal adecuación oficiosamente.

Al examinar el caso concreto la Sala Tercera de Revisión enfrentó la paradoja que si bien “de acuerdo con los conocimientos científicos actuales el actor no puede, de ninguna manera, ser considerado padre natural de la niña. Esa es la realidad a la luz de exámenes de ADN”, en todo caso debido a que no se configuraba la causal de revisión por alegada por el tutelante “éste habrá de resignarse a aparecer como padre de la menor, con todas las consecuencias que ello apareja, no solo para él, sino sobre todo para la menor, que desconoce quién es su verdadero padre”.

A juicio de la sala de revisión tal situación resultaba inaceptable, pues “[o]bligar al actor a tener como su hija a una niña que no lo es – y a la menor a tener por padre a quien no lo es - constituye una afectación de sus derechos a la filiación (C.P., art. 14), a la familia (C.P., art. 42), al libre desarrollo de la personalidad (C.P., art. 16) y a la dignidad (C.P., art. 1), además de su derecho de acceder a la justicia y a la tutela judicial efectiva (C.P., art. 229) (…) Pero, además, también es claro que la situación descrita constituye una afectación de los derechos de la menor, quien no podrá establecer su verdadera filiación (C.P., art. 14), con todas las repercusiones que ello podrá tener sobre sus derechos fundamentales prevalentes como niña (C.P., art. 44), sobre el libre desarrollo de su personalidad (C.P., art. 16) y sobre su dignidad (C.P., art. 1)”.

Por lo tanto consideró que ni el tutelante ni la menor estaban obligados a soportar dicha afectación, y concedió la tutela solicitada como una medida transitoria, hasta que la jurisdicción penal o la civil tomara la decisión que corresponda, para lo cual éstas deberían atender al valor científico de los dictámenes genéticos en los que se declara que el actor estaba excluido de ser el padre biológico de la menor. En tal sentido se habilitó un término de tres (3) meses para que éste pudiera interponer un nuevo recurso de revisión invocando las causales tercera o primera previstas en el artículo 380 del C. P. C., a su elección.

De los precedentes antes mencionados es posible extraer algunas reglas relevantes para el caso sub examine (i) en primer lugar la Corte Constitucional ha insistido en la necesidad de decretar y practicar efectivamente la prueba de ADN en los procesos judiciales en los cuales se debate la filiación, (ii) en segundo lugar se ha señalado que el examen de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales debe ser menos riguroso en estos casos debido a la naturaleza fundamental y el carácter indisponible de los derechos en juego, (iii) por último ha estimado que privilegiar la fuerza de cosa jugada de las sentencias ejecutoriadas que establecen la filiación, como resultado del rigor procesal de la configuración del recurso de revisión, sobre los resultados de los exámenes genéticos puede ocasionar una afectación inaceptable de los derechos fundamentales. Hechas las anteriores reflexiones se pasará a examinar el caso concreto.

8. El examen del caso concreto.

El demandante impetró acción de tutela contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja el quince (15) de agosto de 2007, mediante la cual se denegaba las pretensiones del recurso de revisión interpuesto por el actor contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Familia de Tunja, providencia esta última que lo declaró padre extrapatrimonial del menor Luís Fernando. Sostiene que la decisión judicial atacada en sede de tutela es una providencia infractora de sus derechos fundamentales porque en ella se interpreta de manera errada el alcance de la causal primera del recurso extraordinario de revisión –prevista en el artículo 350 numeral 8º del C. P. C.-, al considerarse que la prueba de ADN, cuyo resultado excluye que sea padre del menor Luís Fernando, no constituye un documento encontrado con posterioridad a la sentencia y que no pudo ser aportado al proceso por fuerza mayor o caso fortuito.

Los jueces que conocieron la tutela interpuesta denegaron las pretensiones del actor por considerar que éste no había hecho uso de los medios ordinarios de defensa para impugnar la decisión que lo declaraba padre extramatrimonial del menor Luís Fernando. Así mismo, consideran que la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja hizo una interpretación razonada y razonable de la causal primera del recurso extraordinario de revisión, señalada en el artículo 380 numeral 1 del C. P. C., la cual sirvió como fundamento para desestimar las pretensiones del Sr. Bernal Romero.

Antes de abordar la cuestión de fondo planteada pasará a examinarse si en este caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalados en el Acápite 3 de esta providencia.

En primer lugar, no cabe duda alguna que el asunto objeto de debate es de evidente relevancia constitucional pues como se expuso con profusión a lo largo de esta sentencia la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado la naturaleza iusfundamental del derecho a la filiación, de la cual se desprende la relevancia constitucional de la prueba de ADN, mecanismo idóneo desde la perspectiva científica para establecerla.

Ahora bien, en el caso concreto es claro que el actor en sede de tutela no interpuso recurso de apelación contra la providencia que lo declaraba padre extramatrimonial del menor Luís Fernando, razón por la cual los jueces de instancia denegaron el amparo solicitado por considerar que no había hecho uso de todos los mecanismos de defensa judicial a su disposición. Sin embargo, es aplicable aquí el precedente sentado en la sentencia T-411 de 2004 sobre este extremo pues el requisito de procedibilidad deberá “ceder ante la contundencia de la verdad científica y ante la trascendencia de los derechos que se ponen en juego”.

En consecuencia, debido al grado de certeza científica de la prueba genética esta debe ser practicada y valorada en los procesos en los cuales se debate la filiación, de no ser así aún a pesar que el interesado no ha sido del todo diligente en el ejercicio de los otros medios de defensa judicial, puede recurrirse a la tutela para tales efectos.

Por otra parte, a pesar de la conducta inicial aparentemente omisiva en la defensa de sus intereses el Sr. Bernal Romero acudió a otras vías judiciales con el propósito de controvertir la decisión del Juzgado Segundo de Familia de Tunja pues presentó demanda de impugnación de la paternidad y luego acudió al recurso extraordinario de revisión. Es decir, hizo uso de otros medios judiciales a su disposición.

Finalmente, no se debe perder de vista que la acción de tutela fue impetrada contra la providencia que desató el recurso extraordinario de revisión y contra tal providencia no cabe recurso alguno, por tal razón yerran los jueces de instancia de tutela cuando examinan el requisito de procedibilidad de la acción de tutela frente a la sentencia proferida por el Juzgado segundo Civil de circuito de Tunja, al no ser esta la sentencia atacada por el actor.

También se cumple el requisito de la inmediatez pues la tutela fue interpuesta sólo un mes después de haber sido fallado el recurso extraordinario de revisión e igualmente en la solicitud de amparo el actor identifica los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados, los cuales fueron alegados de manera expresa en el recurso extraordinario de revisión interpuesto.

Verificado que en el caso concreto se presentaron los requisitos de procedibilidad del fallo de tutela es preciso examinar si la providencia atacada en sede de tutela adolece de algún defecto que ocasione la vulneración de los derechos fundamentales del actor.

La razón esgrimida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja para denegar la revisión de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito consistió en que la prueba de ADN practicada con posterioridad al fallo de quince (15) de julio de dos mil tres (2003), no encuadraba dentro de la primera causal de revisión prevista por el artículo 380 del C. P. C.; pues si bien se trataba de un documento decisivo no había sido “hallado” con posterioridad a la sentencia y por otra parte el demandante no había demostrado haber estado imposibilitado para aportarlo al proceso. De esta manera si bien se había cumplido con uno de los requisitos señalados por dicha disposición, una prueba decisiva que podía variar el sentido de la decisión, no se cumplen; no se reunía los dos restantes: (i) hallazgo con posterioridad a la sentencia, (ii) imposibilidad de su aportación al proceso.

Si bien esta Sala comparte las apreciaciones formuladas por el Tribunal sobre el carácter extraordinario y el rigor procesal del recurso extraordinario de revisión, encuentra que estas características no pueden ser llevadas al extremo de desconocer la relevancia de una prueba científica de la naturaleza del ADN, máxime cuando se trata de un proceso de filiación, por privilegiar una interpretación excesivamente formalista de la causal bajo estudio.

En efecto, en primer lugar puede sostenerse que la prueba de ADN que excluye la paternidad del Sr. Bernal Romero, al haber sido practicada con posterioridad a la sentencia que declaró su paternidad extramatrimonial, fue encontrada o hallada con posterioridad a la decisión del Juzgado Segundo de Familia de Tunja, pues se trataba de un documento que no existía al momento de proferirse el fallo atacado mediante el recurso extraordinario de revisión.

Adicionalmente esta prueba no fue practicada en el curso del proceso de investigación de la paternidad del menor Luís Fernando por causas no exclusivamente imputables al Sr. Bernal Romero, pues si bien éste se declaró dispuesto a correr con su importe es evidente que carecía de los medios económicos para hacerlo[28], razón que en definitiva fue la que impidió la práctica de esta prueba y no simplemente la renuencia injustificada del demandado en el proceso de investigación de la paternidad. Por lo tanto el Juez Segundo de Familia de Tunja debió aplicar la jurisprudencia sentada por esta Corporación en la sentencia C-807 de 2002 y ordenar la práctica oficiosa del examen genético. En esa medida la carencia de medios económicos por parte del actor para sufragar el importe de la prueba puede ser entendida como una imposibilidad de aportación al proceso.

A juicio de esta Sala cabe por lo tanto otra interpretación respecto de si la prueba de ADN que excluye la paternidad del Sr. Bernal Romero tiene cabida dentro de la causal primera de revisión del artículo 380 del C. P. C. La cual además es la única aceptable desde la perspectiva de los derechos fundamentales en juego porque de otra manera la sentencia proferida por el Juzgado Segundo de Familia de Tunja quedaría en firme a pesar de ser evidentemente contradictoria con la evidencia científica, es decir, parafraseando la sentencia T-1226 de 2004, se obligaría al Sr. Bernal Romero a tener como su hijo a una niño que no lo es de lo que resulta una afectación de sus derechos a la filiación (C.P., art. 14), a la familia (C.P., art. 42), al libre desarrollo de la personalidad (C.P., art. 16) y a la dignidad (C.P., art. 1), además de su derecho de acceder a la justicia y a la tutela judicial efectiva (C.P., art. 229), y adicionalmente se vulnerarían los derechos fundamentales del menor Luís Fernando Bernal Ráquira, quien no podrá establecer su verdadera filiación (C.P., art. 14), con todas las repercusiones que ello podrá tener sobre sus derechos fundamentales prevalentes como niño (C.P., art. 44), sobre el libre desarrollo de su personalidad (C.P., art. 16) y sobre su dignidad (C.P., art. 1).

Por las anteriores razones se concederá el amparo solicitado. No obstante, queda por establecer el sentido de la decisión a adoptar pues encuentra esta Sala de Revisión que tanto la modalidad de amparo a conceder como las órdenes a impartir a la Sala civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja deben diferir de las adoptadas en las sentencias T-1342 de 2001 y T-1226 de 2004. En efecto, en este caso no sería procedente ordenar un amparo transitorio y otorgar un plazo al demandante apara interponer el recurso de revisión, decisión adoptada en las sentencias antes mencionadas, porque el demandante ya hizo uso de este medio de defensa judicial, por tal razón se concederá el amparo definitivo y se ordenará a la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja dictar una nueva providencia que resuelva el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el Sr. Bernal Romero en el sentido expuesto en la presente decisión.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el catorce (14) de noviembre de 2007 por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la cual confirmó la sentencia dictada el día de veinte (20) de septiembre de dos mil siete (2007) por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, dentro de la acción instaurada por el Señor Luís Felipe Bernal Romero en contra de Aura Nelly Ráquira Duarte en representación del menor Luís Fernando Bernal Ráquira y la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la filiación y al debido proceso del Señor Luís Felipe Bernal Romero además de su derecho de acceder a la justicia y a la tutela judicial efectiva.

Segundo.- DECRETAR la nulidad de la Sentencia proferida el quince (15) de agosto de dos mil siete (2007) por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja mediante la cual se denegaron las pretensiones del recurso de revisión interpuesto por el Sr. Luís Felipe Bernal Romero contra la sentencia proferida el quince (15) de julio de dos mil tres (2003) por el Juzgado Segundo de Familia de Tunja.

Tercero. ORDENAR, que dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación de esta sentencia, la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Tunja dicte una nueva sentencia mediante la cual resuelva el recurso de revisión interpuesto por el Sr. Luís Fernando Bernal Romero, teniendo en cuenta que la prueba de ADN practicada el día veintiséis (26) de marzo de dos mil cuatro (2004) al Sr. Luís Felipe Bernal Romero, a la Sra. Aura Nelly Ráquira Duarte y al menor Luís Fernando Bernal Ráquira en el “Instituto de Genética Servicios Médicos Yunis Turbay y CIA. S. en C.”, es un documento encontrado después de haber sido pronunciada la sentencia del Juzgado segundo de Familia de Tunja, que varía la decisión contenida en ella y que cumple los restantes requisitos señalados por la causal de revisión establecida en el numeral 1º del artículo 380 del Código de Procedimiento Civil.

Cuarto. LÍBRESE por secretaría la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase y publíquese en la Gaceta de la Corte Constitucional.

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
Magistrado

CLARA INES VARGAS HERNANDEZ
Magistrada

JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado
Ausente en comisión

MARTHA VICTORIA SACHICA MENDEZ
Secretaria General
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ref. Expediente No. 7901
Magistrado Ponente: CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
Bogotá D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil cinco (2005)

Decídase el recurso de casación interpuesto por la señora GLORIA MARIA CARMONA HERNÁNDEZ, en nombre y representación de su hijo ALEJANDRO CARMONA HERNÁNDEZ, respecto de la sentencia proferida el 14 de septiembre de 1999 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, Sala de Familia, dentro del proceso ordinario de investigación de paternidad promovido por la recurrente contra el señor GABRIEL RESTREPO SANTAMARIA.

ANTECEDENTES

1. Ante el Juzgado Tercero de Familia de Medellín, solicitó la parte demandante que se declarara que el menor Alejandro Carmona Hernández, nacido el 29 de junio de 1994 en esa ciudad, era hijo extramatrimonial del demandado; que se corrigiera, por ende, el correspondiente registro civil de nacimiento de aquel; que se fijara la suma correspondiente a los alimentos definitivos a cargo del señor Restrepo Santamaría, en la cuantía de ley, y que se condenara en costas a la parte demandada.

2. Como supuestos fácticos, se afirmaron los siguientes:

2.1. A mediados del mes de octubre –no se mencionó el año- la señora Gloria María Carmona conoció al señor Gabriel Restrepo Santamaría en el restaurante “La Creperie”, por intermedio de la administradora de tal establecimiento.

2.2. La señora Carmona y el señor Restrepo se convirtieron en amigos, pero debido al poco tiempo que el demandado tenía como Gerente Comercial de Enka, se veían esporádicamente en el café “Allegro”, ubicado en el sector de Laureles.

2.3. El día 20 de noviembre de 1992, fecha de cumpleaños de la demandante, el señor Restrepo la llamó en varias ocasiones y, en horas de la noche, acudió a su casa, para de allí salir con destino a la de Adriana Freydell y Mauricio Vélez Upegui, en donde celebraron juntos.

2.4. En 1993 se incrementaron los viajes del demandado al exterior, lo que no fue obstáculo para que aquel la siguiera llamando telefónicamente.

2.5. El 1° de octubre de 1993, el señor Restrepo invitó a salir a la demandante, a quien recogió a las 9:30 de la noche, para dirigirse a la Discoteca del Hotel Intercontinental “El Portal” y luego al Motel “La Suite” del municipio de La Estrella, en donde sostuvieron relaciones sexuales.

2.6. Como la señora Carmona quedó embarazada, le comunicó tal circunstancia al demandado el 28 de octubre de 1993, en su oficina en Enka S.A., ante lo cual él respondió “que no estaba preparado para ser papá, que no tenían una relación estable” y que si ella tomaba la decisión de no tenerlo, él la apoyaba; que si no era así, no contara con él (fl. 7, cdno. 1).

2.7. El 29 de junio de 1994 nació el menor Alejandro Carmona Hernández, hecho del que se enteró el demandado gracias a una llamada de una amiga de la madre, de nombre Margarita Rosa Arrendondo, sin aceptar la paternidad o colaborar económicamente; por el contrario, expresó que solo ayudaría si era obligado por un juez.

3. El demandado contestó la demanda con oposición a las súplicas en ella formuladas y negó la mayoría de los hechos.

4. La sentencia de primera instancia, estimatoria de las pretensiones, fue revocada por el Tribunal Superior de Medellín mediante la suya de fecha 14 de septiembre de 1999, que no accedió a declarar la filiación impetrada.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Señaló el juzgador de segundo grado que la pretensión de filiación requiere para su prosperidad la prueba del nacimiento del demandante, la fecha en que ello ocurrió, la maternidad y la ocurrencia de relaciones sexuales en la fecha en que se presume la concepción del menor.

Expresó a continuación que la causal de paternidad invocada por el peticionario, era la prevista en el numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, tras lo cual precisó que estaba demostrado el hecho del nacimiento del menor y que su madre era la señora Carmona; y después de aludir a los testimonios de Adriana Gabriela Freydell Chica, Mauricio Vélez Upegui, Sandra Patricia e Ivonne Jaramillo Cardona y Margarita Rosa Arredondo Martínez, manifestó que no revelaban “un trato íntimo, continuo, preferente, personal y social” entre el demandado y la madre del menor, del cual “se pueda inferir la existencia de relaciones sexuales, y menos aún, que tales hechos hubiesen sucedido por la época que comprende la de la concepción del menor” (fl. 33, cdno. 5).

Se refirió luego a la conducta observada por el demandado para la realización del examen previsto en el art. 7º de la ley 75 de 1968, que denominó “extrema contumacia”, para destacar que se fijaron seis fechas diversas sin que el señor Restrepo hubiere concurrido a ellas, comportamiento procesal que, no obstante, no podía servir como prueba de la paternidad, sino de mero indicio, que consideró insuficiente, en todo caso, para condenar al demandado, en vista de la vaguedad de la prueba testimonial.

LA DEMANDA DE CASACIÓN

Dos cargos se formularon en contra de la sentencia del Tribunal, el primero con fundamento en la causal quinta de casación y el segundo con apoyo en la primera, aunque sólo fue admitida aquella censura.

CARGO PRIMERO

Con apoyo en la causal quinta se alegó la violación de los artículos 228, 29 y 44 de la Constitución Política, del numeral 6º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil y del artículo 7º de la Ley 75 de 1968.

Según el censor, se violó el artículo 228 de la Carta Política de 1991, porque el Magistrado ponente, “a pesar de haber DECRETADO la práctica de la prueba genética en dos oportunidades”, no la practicó, dejando de lado lo prescrito en esa norma con relación a que “Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado”, amén de que era deber del ad quem efectuar todo lo necesario para la práctica de ese examen.

Con este mismo argumento, afirmó que el Tribunal desconoció el artículo 29 del ordenamiento constitucional, pues debió no solo practicar la prueba, sino, además, sancionar al demandado. Así lo entendieron –afirmó- los demás miembros de la Sala que conocieron en segunda instancia el proceso, al aclarar su voto.

Respecto del artículo 44 de la Carta Política, indicó que se privó al menor del derecho a la filiación y a un nombre cierto, como atributo de la personalidad, en tanto se le reconoció al demandado con base en el artículo 19 de la Carta Magna, la libertad de conciencia para no practicarse la prueba genética en el proceso, en contra de los derechos del menor.

Finalmente, en cuanto a la violación del artículo 140 –numeral sexto- del Código de Procedimiento Civil, el recurrente manifestó que ella se presentó por haberse omitido de manera injustificada la práctica de la prueba de ADN, muy a pesar de haber sido decretada, lo cual comportó al desconocimiento de lo establecido en el artículo 7º de la Ley 75 de 1968.

CONSIDERACIONES

1. En orden a resolver la censura formulada contra la sentencia del Tribunal, es indispensable que la Corte acometa el análisis de varios aspectos constitucionales y legales vinculados a la práctica de la prueba genética en procesos de filiación, en cuanto son necesarios para establecer si el hecho de haberse omitido su ordenación y recaudo, configura un vicio de nulidad procesal, como en efecto así lo entiende la Sala, motivo por el cual casará el referido fallo.

1.1. El derecho a probar en los procesos de impugnación e investigación de la paternidad o maternidad.

1.1.1. Es diamantino que el proceso civil, desde la perspectiva del legislador patrio, no se concibe como un contencioso que se limita simple y formalmente a rodear de garantías una disputa privada de las partes, en el que, por tanto, la decisión judicial está librada a las mayores o menores habilidades de los litigantes, sino que obedece a caros y arraigados principios “como los de la cooperación procesal, la adquisición de la prueba, el compromiso de los jueces con la verdad jurídica objetiva y el ejercicio responsable de la jurisdicción” (Sent. de 24 de noviembre de 1999; exp.: 5339), todos ellos engastados en una Constitución promulgada para asegurar, entre otros valores, la justicia y el conocimiento (Preámbulo); que funda la República en la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general (art. 1); que reconoce el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia, pero no como un mero enunciado retórico o desprovisto de contenido real, sino como una verdadera y justiciera garantía para hacer efectivos los derechos, cuando ellos sean conculcados (art. 229), y que le otorga prevalencia al derecho sustancial en las actuaciones judiciales (art. 228), todo como corolario de una genuina y sublime concepción social del Estado de Derecho.

Es por ello por lo que el Código de Procedimiento Civil vernáculo, ex proffeso, estructuró la fase instructiva del juicio con un marcado componente inquisitivo, que no sólo autoriza –y en determinados casos obliga- al juez a decretar pruebas de oficio (arts. 37, num. 4º, 179 y 180), sino que también repudia las actitudes de las partes que dificulten, entorpezcan, obstruyan o impidan la práctica de las pruebas, particularmente de aquellas que el propio legislador, ab initio, ha ordenado decretar y recaudar en determinado tipo de pleitos, justamente por su idoneidad intrínseca para revelar o descubrir los hechos que permitirán definir la suerte de una pretensión.

Se trata de comportamientos de parte que socavan sensiblemente la garantía constitucional al debido proceso (art. 29 C.Pol.), rectamente entendido, pues si toda decisión judicial debe estar respaldada en las pruebas regular y oportunamente allegadas al juicio (principio de la necesidad de la prueba; art. 174, ib.), tal postulado no se atendería si se permitiera que la práctica de las mismas dependiera de uno de los litigantes, quien, con su conducta, monopolizaría el recaudo del medio probatorio y, en buena medida, determinaría la suerte de la pretensión o de la excepción, toda vez que, en tal caso, la sentencia no consultaría las pruebas en que debiera estar soportada, con grave quebranto de la supraindicada garantía fundamental, como se acotó.

Resulta, pues, incontestable, que los comportamientos evasivos de los litigantes, aquellos que directa o indirectamente entraben la recolección de tales pruebas, las estratagemas o expedientes empleados por uno de ellos para frustrar el derecho a la prueba de su contendiente –cabalmente entendido- y, en general, las conductas asumidas con el propósito de truncar la pesquisa jurídico judicial, constituyen posturas que la Constitución y la ley, por potísimas y granadas razones, no toleran de ninguna manera, en cuanto se entienden violatorias de los principios, valores y garantías ya señalados, y que, cuando se ven escoltadas de una actitud de algún modo pasiva del juzgador, acaso con un dejo de cierta tolerancia, pueden dar lugar a un vicio de actividad procesal, susceptible de provocar, se anticipa, la invalidación del proceso.

Sobre este último aspecto, la Sala ha recordado que, “tratándose de un compromiso con el hallazgo de la verdad, puesto que el proceso judicial no se justifica sino en tanto sea un instrumento para su verificación, porque ésta en sí constituye un argumento de justicia, los argumentos de desidia de las partes no pueden dar al traste con lo que en definitiva es un poder-deber del juez, quien, como bien se sabe, dejó de ser un espectador del proceso para convertirse en su gran director, y a su vez, promotor de decisiones justas” (Sent. de 7 de marzo de 1997. Cfme: cas. civ. de 25 de febrero de 2002; exp.: 6623). Al fin y al cabo, con sólida razón, “la justicia no puede volverle la espalda al establecimiento de la verdad material enfrente de los intereses en pugna, asumiendo una posición eminentemente pasiva” (G.J. t. CXCII, pág. 233. Cfme: cas. civ. de 24 de noviembre de 1999 ; exp. : 5339), más propia de una proceder desidioso, muy otro del que debe observar todo servidor público, incluido el administrador de justicia, claro está, quien tiene un elevado compromiso con la colectividad toda.

Es el caso de los exámenes médicos destinados a establecer las características genéticas paralelas entre el hijo y su presunto padre o madre, los cuales –es la regla- deben ser ordenados por el juez en aquellos procesos en los que se discuta la filiación paterna o materna, según lo establecía el artículo 7º de la Ley 75 de 1968, hoy modificado por el artículo 1º de la Ley 721 de 2001, eventos en los cuales el decreto y la práctica de dicha prueba, no fueron abandonados a los intereses que pudiera tener alguna de las partes, y ni siquiera al mero arbitrio judicial, de suerte que los jueces pudieran disponer de ella según su leal saber y entender, sino que una y otra –ordenamiento y realización- obedecen a un imperativo legal que, por ende, determina el comportamiento probatorio de los distintos sujetos que intervienen en el respectivo proceso de filiación.

En suma, la Constitución y la ley conciben un proceso judicial que hunde sus raíces en los principios de colaboración de las partes y dirección –material y gerencial- por el juez, por manera que tratándose de asuntos en que el legislador ha previsto la necesidad de practicar, con carácter obligatorio, un determinado medio de prueba, como es el caso de los exámenes genéticos para establecer la verdadera filiación de una persona, el recaudo de esa probanza no puede abandonarse a la voluntad caprichosa y antojadiza de uno de los litigantes, o al mayor o menor grado de cooperación que quiera prestar con esa finalidad, pues si se permitiera que la recolección de dicho medio probatorio dependiera de él, se impediría el cabal ejercicio del derecho a probar de su contraria y quedaría librada la suerte del pleito al manejo que dicho litigante quiera darle a la prueba. Por eso, entonces, no pueden los jueces tolerar tan grave comportamiento, frente al cual se impone el cumplimiento activo de los deberes que la ley establece y el ejercicio dinámico de los poderes que ella misma les reconoce para hacer efectiva la garantía constitucional al debido proceso, con el fin de impedir que, a partir de aquella conducta impeditiva de la parte, se materialice una irregularidad procesal que vicie la actuación.

1.1.2. Ahora bien, dentro del plexo de derechos fundamentales que, vinculados al debido proceso, reconoce la Constitución Política, se encuentra el de “presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra” (inc. 4º, artículo 29), derecho que no se puede escrutar desde una perspectiva meramente formal o nominal, sino que debe ser analizado en consonancia con los fines del proceso mismo, en cuanto escenario propicio para la solución de un conflicto y la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial (arts. 228 C.Pol. y 4 C.P.C.).

El derecho a presentar pruebas y a controvertirlas se traduce, entonces, en un derecho a la prueba, mejor aún, en un derecho a probar los hechos que determinan la consecuencia jurídica a cuyo reconocimiento, en el caso litigado, aspira cada una de las partes. Se trata de una aquilatada garantía de acceso real y efectivo a los diferentes medios probatorios, que le permita a las partes acreditar los hechos alegados y, desde luego, generarle convencimiento al juez en torno a la pretensión o a la excepción. Al fin y al cabo, de antiguo se sabe que el juez debe sentenciar conforme a lo alegado y probado (iuxta allegata et probata iudex iudicare debet), razón por la cual, quienes concurren a su estrado deben gozar de la sacrosanta prerrogativa a probar los supuestos de hecho del derecho que reclaman, la que debe materializarse en términos reales y no simplemente formales, lo cual implica, en primer lugar y de manera plena, hacer efectivas las oportunidades para pedir y aportar pruebas; en segundo lugar, admitir aquellos medios probatorios presentados y solicitados, en cuanto resulten pertinentes y útiles para la definición del litigio; en tercer lugar, brindar un escenario y un plazo adecuados para su práctica; en cuarto lugar, promover el recaudo de la prueba, pues el derecho a ella no se concreta simplemente en su ordenamiento, sino que impone un compromiso del Juez y de las partes con su efectiva obtención; y en quinto lugar, disponer y practicar aquellas pruebas que de acuerdo con la ley, u oficiosamente el juez, se consideren necesarias para el esclarecimiento de los hechos en torno a los cuales existe controversia.

Desde esta lozana y trascendente perspectiva, la prueba, en la actualidad, no puede ser considerada únicamente como una carga (onus probandi), sino también, según el caso, como un prototípico y autonómico derecho (derecho a probar), por lo demás fundamental, susceptible de acerada tutela y cabal respeto, so pena de que se adopten los correctivos que, in casu, resulten pertinentes, siempre con el propósito de no permitir impunemente que el precitado derecho sea eclipsado y, de paso, lo sean también otros derechos esenciales, de suyo fundantes, como el de acceder a la administración de justicia y a un debido proceso. Por eso afirma con acierto el profesor Fábrega, en su Teoría General de la Prueba, que “El derecho a la acción o a la contradicción, sin derecho a aportar pruebas, carece de sentido y efectividad” (pág. 43), todo lo cual está en estricta consonancia con esta novísima concepción, ampliamente respaldada por decantada y moderna doctrina (Vid: Michele Taruffo. En Diritto alla prova nel processo civile. En Riv. Dir. Proc. I/1984; Joan Picó I Junoy. El Derecho a la Prueba en el Proceso Civil. Ed. Bosch), así como por la jurisprudencia internacional (Tribunal Constitucional de España. Sent. de 17 de enero/94).

Bajo este entendimiento, es diáfano que tanto el litigante - demandado, como el Juez, se apartan naturalmente de los mandatos constitucionales y legales que hacen efectivo el derecho a probar, de acentuada valía como se acotó, concretamente cuando el primero adopta comportamientos dirigidos a impedir la práctica de la prueba, que el segundo en cierto modo auspicia o consiente al no asumir, a plenitud, el compromiso de velar por el efectivo recaudo de la misma, para lo cual, incluso, fue dotado de poderes que debe emplear de forma razonable, con el fin de “prevenir, remediar y sancionar... los actos contrarios a la dignidad de la justicia, lealtad, probidad y buena fe que deben observarse en el proceso” (nums. 3 y 4, art. 37 C.P.C.).

En estos casos, dichas conductas hacen que la actuación desarrollada se tiña de un vicio de nulidad, específicamente del previsto en el numeral 6º del artículo 140 del C.P.C., pues la oportunidad para practicar la prueba habrá sido simplemente nominal o protocolaria, siendo claro que el debido proceso, a ultranza, reclama la posibilidad cierta y real de hacer efectivos los derechos que le son inherentes. En estos casos, quizá como ninguno, los enunciados retóricos no pueden campear en la esfera probatoria, a fortiori cuando están de por medio medulares derechos, v. gr. los de los menores de edad, e incluso de los mayores, en punto tocante con el conocimiento de su verdadero estado civil.

1.1.3. Para el caso particular de los juicios relativos a la filiación, ha precisado la Corte que “cuando el artículo 7º de la Ley 75 de 1968 dispone que en los procesos de investigación de paternidad o maternidad ‘el juez a solicitud de parte o, cuando fuere el caso, por su propia iniciativa, decretará’ los exámenes y remisión de los resultados de la llamada prueba antropoheredo-biológica, no sólo se establece para el Juez el deber de decretarla, aún de oficio, por el interés público que representa la necesidad de establecer y garantizar el derecho de toda persona a saber quien es su padre o madre, sino que también se le otorga la atribución de que su decisión se cumpla con la mayor celeridad en pro de la verificación de ‘los hechos alegados por las partes’, pero eso sí evitando las ‘nulidades’ (art. 37, nums 1 y 4 C.P.C.). Luego, el hecho de que esta prueba sea decretada de oficio, como todas aquellas que tienen este carácter, no le otorga atribución alguna al Juez para obrar con discrecionalidad en su práctica, es decir, hacerla o no, sino que, por el contrario, habiendo sido estimada como necesaria, le incumbe un mayor deber en su ejecución, tanto más cuanto ello contribuye a la satisfacción del interés sustancial que encierra la pretensión de investigación de paternidad. De allí que corresponda al Juez que decreta esta prueba, y con mayor razón a quien por encontrarla necesaria la dispone de oficio, adoptar las medidas procesales que estime indispensables, para que, de un lado, todos los intervinientes puedan conocer de su existencia y tener la oportunidad para su práctica, y, para que, del otro, exista oportunidad y modo de cumplimiento acelerado de ella”. Y más adelante la misma Corporación agregó: “de allí que, si aún con las previsiones mencionadas, se omite el periodo necesario para la práctica de esa prueba decretada de oficio, como acontece en aquel evento en que no puede cumplirse su realización, porque nunca se fijó fecha, hora, lugar y demás circunstancias para su práctica, o porque, habiéndolo hecho el juez o el encargado de practicarla, tampoco se la dio a conocer a las partes e intervinientes en ella, se incurre entonces en el vicio de nulidad del proceso contemplado en el numeral 6º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, que puede alegarse inmediatamente después de ocurrida en la actuación siguiente (art. 143, inc. 5º C.P.C.); pero en el evento en que tampoco haya existido esta oportunidad, por haberse proferido ya sentencia de segunda instancia, dicha irregularidad puede alegarse en casación” (cas. civ. de 22 de mayo de 1998; exp. 5053).

Esta doctrina, que la Sala reitera y enfatiza ex novo, debe complementarse para aquellos eventos en los que una de las partes hace gala de mecanismos que instrumenta para frustrar toda posibilidad de obtención del medio probatorio, a los que se aúna, como complemento, una actividad pasiva del Juez que, de cara a ese comportamiento, se limita a insistir o requerir la práctica de la prueba, pero sin adoptar, correlativamente, las medidas necesarias con el fin de lograr su recaudo efectivo, como corresponde.

Es el caso, por vía de ejemplo, de la hipótesis en que el presunto padre se niega a concurrir al laboratorio respectivo, para prestar su colaboración en la práctica del examen médico pertinente. Desde luego que siendo necesaria su intervención, principalmente en las pruebas que requieren el análisis del ADN, su simple negativa, por reiterada que ella sea, lo mismo que sus evasivas y, en general, los comportamientos que develen la intención de impedir que se recaude la prueba, no pueden traducirse en que el Juez deba –sin más- clausurar la oportunidad para practicar esa probanza, pues aunque es indiscutible que tan reprochable comportamiento constituye un indicio que no es de poca relevancia –como suele verse en múltiples providencias judiciales-, también lo es que para salvaguardar el referido derecho a probar, esto es, para no mancillarlo, en estrictez, debe el Juez adoptar las medidas racionales que considere necesarias para remediar y sancionar un acto que, como el señalado, es abiertamente contrario a la Constitución, en cuanto que toda persona tiene el deber de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia (num. 7º, inc. 3, art. 95 C.Pol.), “máxime cuando de su concurso depende en buena medida el esclarecimiento de los hechos materia del debate y los caros intereses que están comprometidos en los procesos de filiación” (cas. civ. de 30 de noviembre de 2004; exp.: 0087-01).

Más aún, esa renuencia atenta contra la lealtad, corrección, probidad y, en fin, la buena fe que las partes inexorablemente deben observar en el proceso, a riesgo de conculcar su prístina teleología, con mayor razón en este tipo de procesos en los que suelen estar inmersos los derechos de los menores y, en general, nada menos que el estado civil de las personas, como se anticipó, lo que justifica que se abra paso la sanción procesal de la nulidad, sobre todo a partir de la consideración del evidente ánimo obstructivo en cabeza del litigante o, en su defecto, de su actitud simplemente renuente, detonante del supraindicado vicio, ratio dominante de la nueva doctrina jurisprudencial que en este fallo adopta la Corte.

Al amparo de esta tesis, la nulidad a que se refiere el numeral 6º del artículo 140 del C.P.C., no sólo comprende los casos de cercenamiento de los términos y oportunidades para pedir o practicar pruebas, propiamente dichos, lo mismo que los eventos en que el Juez, pese a decretar una prueba oficiosa o una dispuesta por la misma ley, omite fijar la fecha necesaria para su realización, o se abstiene de comunicarla en debida forma a las partes –como otrora lo estimara esta Sala-, sino también aquellos otros casos en que, frente a un medio probatorio que el legislador ordena practicar, una de las partes obstruye, impide, dificulta, retarda o entorpece su recaudo, sin que el juzgador, frente a esa irregularidad, correlativamente adopte las medidas necesarias en orden a remover los respectivos obstáculos. No en vano, se itera, el ordenamiento jurídico desestimula, ora directa o indirectamente, que la declaratoria de paternidad o maternidad, según las circunstancias, dependa privativamente de la colaboración efectiva del pretenso padre o madre, quienes jamás pueden considerarse el amo o dominus de la prueba, menos en los tiempos que corren, signados por un mayor respeto a los cardinales derechos relacionados con los menores de edad y, en general, con el estado civil de las personas. Muy por el contrario, en el marco del respeto al precitado derecho a probar, debe entronizar mecanismos que permitan superar esa resistencia, por supuesto, se resalta de antemano, que con absoluto respeto a la dignidad humana y a los derechos fundamentales de las partes involucradas, los que merecen acatamiento.

Concluir de modo contrario, sería anteponer los intereses individuales del padre o madre renuentes, al interés publico y soberano que existe en torno a la práctica de la prueba genética en los juicios de filiación, vale decir, propiciar un culto exacerbado a un individualismo mal entendido, radicado en cabeza del litigante renuente, máxime si se tienen en cuenta los derechos de abolengo constitucional que se encuentran comprometidos, tales como el reconocimiento de la personalidad jurídica, y con él, el de conocer la filiación (art. 14 C. Pol.), lo mismo que, en el caso de los niños, los derechos al nombre y a tener una familia, de suyo prevalentes sobre los derechos de los demás (art. 44 ib.), como tangencialmente se esbozó, todo lo cual justifica, desde esta nueva y renovada óptica, que se fulmine el proceso con la nulidad, en el entendido que el iudex, así sea indirectamente, coadyuve al resultado en comentario. Por ello es por lo que en tales circunstancias tan singulares, aceptar que los jueces adopten una actitud pasiva, a la vez que algo fría o distante y también formal, cuando una de las partes se niega y empecina a cumplir un mandato legal y judicial, como es el decreto oficioso del referido medio probatorio, sería permitir, mutatis mutandis, una burla a la Constitución, a la ley y a los fines adamantinos de la administración de justicia, en cuyas actuaciones debe prevalecer el derecho sustancial (art. 228, ib.), el que de otro modo se vería socavado, en contravía del deber ser jurídico.

1.1.4. Esta nueva lectura de la causal de nulidad prevista en el numeral 6º del artículo 140 del C. de P.C. –que complementa la doctrina prohijada por la Sala en la sentencia de 29 de marzo de 2002, relativa exclusivamente al decreto de la prueba-, también encuentra respaldo en una interpretación gramatical y omnicomprensiva de la norma, pues “los términos u oportunidades para... practicar pruebas” no pueden ser concebidos de manera simplemente formal o retórica, sino, por el contrario, desde una concepción real y material, esto es, como escenarios que, en la práctica, sean propicios para que las partes, efectivamente, puedan probar los hechos en que fincan sus pretensiones. Al fin y al cabo, de nada vale que se otorgue un plazo para acreditar el derecho, si, al propio tiempo, no se brindan las herramientas necesarias para que ello pueda tener lugar. Por tanto, si el proceso es una institución viviente –y no pétrea-, su fase probatoria debe ser entendida como una realidad dinámica que está llamada a ser garantizada, so pena de incurrirse, in radice, en el referido vicio de nulidad.

Por eso, entonces, sin perder naturalmente de vista el principio de la especificidad que informa el tema de las nulidades procesales, no pueden los jueces marginar, ad libitum, la comprensión de las causales respectivas del elevado propósito tuitivo que las informa, pues con ellas, en últimas, se persigue evitar el desbordamiento de la actividad del Estado en el ejercicio de la función de administrar justicia, en orden a vivificar en ese medular laborío, la garantía constitucional a un debido proceso, entendido –rectamente- como un derecho humano, esto es, como atributo de todo hombre y mujer por el sólo hecho de serlo, así reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 10), en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 14) y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José (art. 8), los cuales, como es bien sabido, integran el llamado ‘bloque de constitucionalidad’, útil al propósito de interpretar el alcance del derecho en cuestión (arts. 93 y 94 C.Pol.), a manera de fiable brújula.

A modo de síntesis, cumple entonces reiterar que tratándose de procesos de investigación o de impugnación de la paternidad o maternidad, en que los jueces tienen el deber legal de decretar –aún de oficio- los exámenes genéticos necesarios para establecer la verdadera filiación de la persona comprometida con la pretensión, según lo establece la Ley 721 de 2001, constituye nulidad procesal, en los términos del numeral 6º del artículo 140 del C. de P.C., el comportamiento obstructivo de una de las partes o, en general, su renuencia a colaborar en la práctica de dicha prueba, en tanto esa conducta se acompañe de una actitud pasiva del juzgador que, tolerante ante el cercenamiento de la oportunidad para practicar pruebas, se abstenga de adoptar medidas idóneas para remover –aún con determinaciones de tipo coactivo, pero legales-, los obstáculos puestos por el litigante reacio, de suyo percutores del vicio en comento, que puede ser alegado por la parte afectada, incluso a través del recurso de casación, si no se hubiere saneado (num. 5º, art. 368 ib.).

1.2. Exámenes genéticos y objeción de conciencia.

Como la parte demandada en este proceso, pretendió justificar su rebeldía en razones de conciencia –específicamente adujo que “sería contra mi conciencia realizarme este examen frente a una situación que no admito” (fls. 55, cdno. 1 y 22, cdno. 5), la Corte aborda de manera breve esta problemática, no sin resaltar, de antemano, que la incuestionable carencia de fundamentos en la propuesta de objeción que hizo, impide que la Sala, in extenso, pueda profundizar en la materia.

1.2.1. Con esta precisión, destácase que la objeción de conciencia es aquel acto individual y motivado de una persona, en virtud del cual rehusa plegar su conducta a una regla prescrita en un mandato legal imperativo, bajo el argumento de que éste contraría sus convicciones más íntimas, en los órdenes religioso, político e ideológico. Y para que tenga reconocimiento, debe ser auténtica y motivada, además de referirse a una disposición que, de manera objetiva, no cumpla con el propósito de asegurar el bien común y generar armonía social. Lo primero, porque debe responder a un credo propio del objetante y no obedecer a razones accidentales o de simple conveniencia; lo segundo, puesto que el objetor tiene el deber de justificar de forma razonada y razonable su renuencia a someterse al mandato legal, de modo que, en el caso particular, pueda ella ser apreciada por el funcionario encargado de aplicar la ley resistida; lo tercero, porque la objeción de conciencia no es útil para rehusar la observancia de los deberes y cargas que, en beneficio de la comunidad toda, le imponga la ley a un grupo de personas que se ubique dentro de ciertos supuestos previstos en ella.

Desde esta perspectiva, no es posible admitir la renuencia de un presunto padre o madre a practicarse la prueba genética, so pretexto de una pretendida objeción de conciencia, pues aunque es cierto que “nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias, ni compelido a revelarlas, ni obligado a actuar contra su conciencia” (art. 18 C.Pol.), como perentoriamente lo manda la Carta Política patria, es incontestable que esa garantía, cual sucede con todo derecho y libertad, encuentra su frontera en el respeto debido a los derechos ajenos y en el interés general, sin que, en adición, pueda servir de rodela para excusar el cumplimiento de otros deberes constitucionales, como el de colaborar con la administración de justicia (art. 95, nums. 1º y 7º).

Concluir de modo contrario, amén de estimular actitudes individualistas, en contravía de acciones solidaristas y de clara lealtad y cooperación con la administración de justicia, sería abandonar la determinación del origen genético de una persona a la buena voluntad de quien ha sido señalado como progenitor, como si la paternidad o maternidad fueran concesiones gratuitas, y no un asunto de interés común que involucra caros derechos y garantías fundamentales ajenos, entre ellos el de conocer la verdadera filiación y el derecho a probar –todos de especial primacía cuando se trata de menores (art. 44 C. Pol.), e instituciones de orden público (res publica), como el estado civil. Bien reza la máxima: “debes usar de tu derecho, de modo que no perjudiques el ajeno” (sic utere iure tuo, ut alienum non laedas).

A ese respecto, ha señalado la Corte Constitucional que “si bien una persona no puede ser obligada a actuar contra su conciencia, en garantía de la libertad correspondiente, ésta no es absoluta y, por el contrario, tiene claros limites relacionados con el interés general, lo cual significa que las propias convicciones no pueden invocarse como excusas para el cumplimiento de deberes que el Estado impone a todos por igual y que objetivamente considerados no implican prácticas o actuaciones susceptibles de ser enfrentadas a la conciencia individual” (Se subraya; sent. T-363/95).

Por consiguiente, como el objetor de conciencia, frente a la práctica de la prueba relativa al ADN, no hizo en el presente asunto cosa distinta que anteponer su interés particular sobre el interés general; su conveniencia personal, a los intereses del menor que investiga su filiación, amén de que, por ese específico camino, se ubicó al margen de los dictados de la ley y del deber constitucional de colaboración, con el pretexto de salvaguardar un credo que, a la postre, luce más a una negativa con tinte algo individualista a colaborar, de manera amplia y solidaria, con la administración de justicia, probablemente para resguardarse de una decisión que, in eventum, le puede ser desfavorable, fuerza colegir que dicho argumento no puede ser aceptado para excusar la renuencia a concurrir al laboratorio respectivo, con el fin de recaudar el material biológico que servirá a los peritos para elaborar su concepto, precisamente por las razones ya esgrimidas.

1.3. La prueba genética frente a la Ley 721 de 2001 y el Código de Procedimiento Civil.

1.3.1. La doctrina que expone la Corte en este fallo, cobra particular importancia en la hora actual, cuando ha sido promulgada la Ley 721 de 2001, en la que se dispuso que en todos los procesos adelantados para establecer la paternidad o maternidad, es obligatorio practicar “los exámenes que científicamente determinen índice de probabilidad superior al 99.9%” (art. 1), lo que pone de presente, en palabras de la Corte Constitucional, con motivo del examen de constitucionalidad de la referida ley, “que el esquema probatorio de éste proceso es diverso ya que no se trata de un prueba de oficio dejada a la voluntad del Juez, sino que el propio legislador se la impone al Juez y con mayor razón a las partes” (Sent. C-807/02).

De igual modo, el carácter nuclear que tiene –y ha tenido- la prueba aludida en los procesos adelantados para determinar la filiación de una persona –como de antaño lo ha sostenido esta Corporación-, impone concluir que la actitud renuente del presunto padre o madre para la práctica de los exámenes, aunada a la incuria del juzgador en hacer “uso de todos los mecanismos contemplados por la ley para asegurar la comparecencia de las personas a las que se le debe realizar la prueba” (par. 1º , art. 8, Ley 721/01, que modificó el art. 14 de la Ley 75/68), tienen la virtualidad de viciar de nulidad la actuación judicial, pues, en últimas, se está cercenando la oportunidad para practicar un medio probatorio cuyo recaudo ha dispuesto el legislador, que no el Juez, y que, por tanto, no puede quedar al arbitrio de éste o de las partes.

Obsérvese que según el parágrafo mencionado de la Ley 721 de 2001, en la lectura que se debe hacer luego de proferida la sentencia de constitucionalidad condicionada que profirió la Corte Constitucional (C-808/02), el indicio que el Juez puede deducir contra el demandado en caso de renuencia, presupone que haya agotado –en lo posible- todos los mecanismos previstos en la ley para obtener el recaudo de la prueba, lo que pone de presente que el juzgador, frente a la oposición del demandado a colaborar en la práctica de ella, no puede conformarse con acudir de inmediato al indicio, por importante que sea, pues de hacerlo quebrantaría el derecho que la parte demandante tiene a que se realicen dichos exámenes, los cuales, se insiste, son definitivos para la determinación de la paternidad o maternidad.

1.3.2. Sobre este último aspecto, cumple advertir que decretada una prueba pericial sobre el ADN en esta clase de pleitos y enfrentado el Juez a la conducta renuente u obstruccionista del presunto padre o madre a practicarse el examen correspondiente, es imperativo para aquel adoptar las medidas legítimas de corrección que estime pertinentes, en pos de obtener el material biológico necesario para que el laboratorio correspondiente pueda adelantar la prueba. Al fin y al cabo, el iudex no puede convertirse en un mero espectador que, indolente, presencie cómo el demandado se “apropia” de la práctica de la prueba y menoscaba los derechos de los menores, con el pretexto –en este caso en particular- de una inaceptable objeción de conciencia, lo cual no se remedia, lisa y llanamente, profiriendo como un autómata el mismo decreto de prueba, o efectuando, una y otra vez, requerimientos ayunos de efectividad, pues una actitud pasiva, a la postre, no hace más que avalar, en la práctica, una conducta que el derecho no tutela.

En ese sentido, podrá el Juez, preservando siempre la garantía constitucional a un debido proceso, el derecho de defensa y el respeto a la dignidad humana, sancionar sucesivamente con multa y, en su caso, arrestar a la persona renuente, en los términos y condiciones previstos en el numeral 1º del artículo 39 del C.P.C., hasta que se avenga a colaborar en la práctica de la prueba. Podrá, así mismo, adelantar una inspección judicial sobre la persona del demandado, como expresamente lo autoriza el artículo 244 del C.P.C., con el fin de practicar los exámenes respectivos (num. 5º, art. 246, ib.), esto último, desde luego, con pleno respeto a la dignidad del individuo, como se acotó, sin coerción, violencia, fuerza o constreñimiento ilegal de ningún tipo, procurando, en todo caso, persuadir a la persona para obtener su asentimiento.

De igual manera, puede ordenar una inspección al lugar de habitación o de trabajo de la persona, en orden a obtener objetos –o material humano- en los que pueda estar presente una huella biológica de la misma (cabellos, saliva, etc.), todo ello –conforme a las circunstancias- con el auxilio de los organismos del Estado especializados en ese laborío, para que, establecida claramente la pertenencia al sujeto requerido (autenticidad, en sentido lato), puedan ellos servir de soporte para verificar el examen pertinente. Más aún, con el fin de materializar el deber que tiene toda persona –incluidos los terceros- de colaborar para el buen funcionamiento de la administración de justicia (num. 7, art. 95 C. Pol.), el Juez puede disponer que la prueba en cuestión se practique con los consanguíneos del presunto padre, de modo que, a partir de la determinación del perfil genético de éste, se posibilite la realización de aquella, siendo claro que la renuencia de los parientes también da lugar a la adopción de medidas similares a las ya reseñadas. En fin, puede el Juez ordenar cualquier medida lícita –se reitera-, que en el marco del Estado Social de Derecho colombiano, le permita recaudar la prueba decretada, más allá de la negativa o de la renuencia del demandado –o de sus parientes- a practicarla, la que debe ser conjurada, en los términos ya expuestos, so pena de incurrir en una nulidad, como ya se advirtió.

1.3.3. Ahora bien, que el juez deba agotar los mecanismos legítimos que sean necesarios para recaudar la prueba pericial con referencia al ADN, no significa, con todo, que puedan diferir –indefinidamente- el fallo de los procesos de filiación hasta tanto se practique la prueba, pues semejante postura provocaría iguales o similares injusticias que aquellas que provoca la omisión de practicar las pruebas genéticas necesarias, o la falta de adopción de las medidas pertinentes para asegurar la concurrencia de las personas involucradas en la realización de las mismas.

Lo que dispone la ley es que el Juez decrete la prueba con el lleno de las formalidades que en ella se establecen; que entere a las partes de la fecha, hora y lugar a donde deben concurrir para su práctica, y que, si fuere el caso, haga uso de todos los mecanismos contemplados en la legislación patria para asegurar la comparecencia de las personas a las que se les deba realizar la prueba. Pero si tales pasos han sido recta y oportunamente atendidos, no puede el Juez aplazar la definición del proceso, en la que deberá otorgarle el valor de un indicio a la conducta renuente del presunto padre o madre, desde luego que no de uno cualquiera, sino el que corresponde a aquel que se deriva de la reprochable conducta del demandado a colaborar en la práctica de una prueba de suyo apropiada para descubrir la realidad biológica, según lo tienen establecido la ley y la jurisprudencia, indicio que deberá ser apreciado –y justamente aquilatado- en conjunto con otros indicios que emerjan del comportamiento asumido por la parte respectiva, para enfrentar las medidas adoptadas por el juez para el buen suceso de la prueba y, desde luego, con otras probanzas que obren en el expediente (arts. 249 y 250 C.P.C.).

Sobre este último aspecto, la jurisprudencia de la Corte ha precisado que no puede existir duda sobre la fuerza probatoria del indicio que se deduce “cuando la conducta procesal de la parte se despliega en orden a impedir la práctica de una prueba esencial al objeto del debate; y aun cuando ese hecho conocido —obstaculizar la práctica de esa prueba– no conduzca rectamente a tener por cierto el hecho perjudicial al renuente que la prueba perseguía acreditar, sí permite válidamente afirmar que ese ‘instinto de conservación’ (como gráficamente lo califica Muñoz Sabaté) que afloró con la conducta renuente, es no solo configurativo de una manifiesta falta de lealtad y colaboración, sino indicativo de un temor a que la verdad sea revelada, indicio que en unión de otras probanzas que lo aquilaten impondría una decisión desfavorable a la parte renuente”, en cuanto “la elusión, la evasiva con falsas justificaciones como por ejemplo calificar de ilícita la prueba, no conduce sino a aquilatar las relaciones sexuales del demandado con la madre de la menor por la época de la concepción...” (Sentencia de 12 de diciembre de 2002, exp. 6188).

Más recientemente puntualizó que, “antes y después de la Constitución de 1991, se ha mirado con severidad todo comportamiento obstruccionista que inhiba o desvíe la investigación y búsqueda de la verdad, pues las máximas de la experiencia indican que quien ejecuta actos impropios para estropear o impedir la práctica de las pruebas, procura que la realidad fáctica no alumbre y así asume un proceder ayuno de lealtad que no puede recibir aplauso sino descalificación, por faltar al deber de colaboración transparente que los afanes de justicia demandan”. Y agregó que “El reproche a esa conducta va más allá de la sanción moral”, de suerte que “en los juicios de filiación, por la importancia de la materia, se mira con mayúsculo celo la conducta de las partes frente a la prueba técnica, pues la obstrucción no recaería entonces sobre cualquier probanza, sino respecto de una que el propio legislador y la jurisprudencia han considerado de importancia capital...” (cas. civ. de 30 de noviembre de 2004; exp.: 0087-01).

Y es que no se puede perder de vista que el indicio que el Juez puede deducir en caso de persistir la renuencia del demandado (art. 249 C.P.C.), debe ser calificado teniendo en cuenta, de una parte, la infracción al deber constitucional de colaborar o cooperar con la administración de justicia, así como al mandato legal que impone la practica obligatoria de la prueba pericial sobre el ADN y, de la otra, las características de la prueba propiamente dicha, habida cuenta que, por medio de ella, se puede conocer, en grado cercano a la certeza, si el demandado puede ser el padre o madre biológico del demandante, pues tal probanza descubre las características genéticas de un individuo, las que necesariamente provienen de quienes participaron en el acto de la procreación (cfme: cas. civ. de 10 de marzo de 2000), todo ello sin perder de vista que el propio legislador presumió la mala fe y la temeridad de la parte que “obstruya la práctica de pruebas” (num. 4, art. 74 C.P.C.), conducta procesal que, además, habilita la imposición de las sanciones establecidas en los artículos 72 y 73 del Código de Procedimiento Civil.

Luego la renuencia del demandado no es a la práctica de cualquier prueba, sino de una con aptitud intrínseca para desnudar por sí sola la señalada realidad. La oposición de aquel es, entonces, no sólo un acto irrazonable que se estima carente de buena fe, sino también, de alguna manera, un reconocimiento tácito de que algo podría ser revelado si la prueba se practicara. Por eso, entonces, no cabe duda que el indicio en comentario, aunado a otras pruebas idóneas y suficientes –incluida la indiciaria o la declaración de la madre, cabalmente escrutada- que permitieran, en conjunto, acreditar alguna de las causales previstas en el artículo 6º de la Ley 75 de 1968, es bastante dentro de ese contexto, para abrirle paso a la pretensión que busca definir la paternidad o maternidad del demandante.

2. En el caso que ocupa la atención de la Sala, es incontestable que el proceso se encuentra incurso en la causal de nulidad prevista en el numeral 6º del artículo 140 de C.P.C., por las siguientes razones, en un todo de acuerdo con las pautas precedentemente fijadas:

2.1. Obsérvese que el juzgador de primera instancia, en siete oportunidades, decretó el examen de genética a que se refería el artículo 7º de la Ley 75 de 1968, hoy reformado por la Ley 721 de 2001 (autos de 26 de noviembre de 1997, 20 de enero, 6 de febrero, 26 de marzo, 8 de mayo, 1 de junio de 1998; fls. 20, 29, 33, 37, 43 y 49, cdno.1), habiendo hecho lo propio el Tribunal en la segunda instancia, Corporación que insistió una vez más en dicha prueba, según auto de 19 de julio de 1999 (fl. 13, cdno.5).
2.2. También es cierto que la prueba no se pudo recaudar por causa imputable al señor Gabriel Restrepo Santamaría, quien no sólo dejó de asistir a los laboratorios de genética designados para la práctica de aquella, sino que manifestó en dos oportunidades, que por razones de conciencia rehusaba someterse a los exámenes respectivos (comunicaciones de 24 de junio de 1998 y 17 de agosto de 1999; fls. 55, cdno. 1 y 22, cdno. 5).

Destácase que en sus escritos, el demandado se limitó a señalar, en forma repetida, que “no deseo practicarme el examen de H.L.A.”, dado que “sería contra mi conciencia realizarme este examen frente a una situación que no admito”, lo que devela ausencia de motivos serios, razonables y suficientemente soportados, que justifiquen la pretendida objeción, la cual, por el contrario, tiene como respaldo la voluntad del objetante, quien se amparó en su “conciencia” para soslayar el cumplimiento de un deber constitucional y legal, comportamiento éste que, como se acotó, vulnera de manera frontal el debido proceso y el derecho a la prueba de la parte demandante.

2.3. Es igualmente irrefutable que el Tribunal, en el caso concreto, ante la renuencia injustificada del demandado a colaborar en la práctica de la prueba aludida, se abstuvo de instrumentar los mecanismos necesarios para obtener la comparecencia del señor Restrepo al laboratorio encargado de realizar los exámenes, al punto que ni siquiera hizo uso de los poderes disciplinarios que le reconoce el Código de Procedimiento Civil para los casos en que un particular desatiende una orden judicial. Menos aún dispuso la práctica de otras pruebas que, como la inspección judicial en la persona del demandado –instrumentada en los términos señalados con anterioridad-, le habrían permitido asegurar que la prueba genética se efectuara, como en derecho corresponde.

Con clara limitación de los deberes que le impone la ley procesal, específicamente los artículos 1º a 4º del artículo 37 del Código de Procedimiento Civil, lo mismo que en la aplicación de los artículos 72 y 73 de la misma codificación, el Tribunal circunscribió su actuación frente al examen pericial del ADN, al mero decreto de la misma, prima facie suficiente, aun cuando en rigor exigua; pero no hizo nada para recaudarla, ratio real de las probanzas en un Estado Social de Derecho. Incluso, enterado de la renuencia del demandado a colaborar en la práctica de la prueba, se abstuvo de adoptar las medidas necesarias para hacer efectiva su decisión y obtener, por todos los medios posibles, el recaudo de aquella.

Por consiguiente, como el demandado, de un lado, asumió una conducta injustificada que impidió la práctica de la prueba genética, y el Tribunal, del otro, no adelantó gestión alguna para superar el obstáculo puesto por aquel, sino que, por el contrario, procedió a proferir sentencia de segunda instancia, tales comportamientos condujeron a que se le cercenara al demandante la oportunidad para practicar el medio probatorio aludido –mejor aún, el acerado derecho a probar-, el cual, se insiste, debe realizarse en la hora actual, no como prueba que el Juez pueda disponer de oficio a su arbitrio, sino como probanza que el legislador, ministerio legis, ha impuesto en forma obligatoria en todo proceso en que se discuta la paternidad o la maternidad.

3. Puestas de este modo las cosas, fuerza colegir que se incurrió en la causal de nulidad prevista en el numeral 6º del artículo 140 del C.P.C., por omisión de la oportunidad para practicar la prueba pericial sobre el ADN, razón por la cual, el cargo propuesto está llamado a prosperar, circunstancia que impone casar la sentencia acusada, en orden a invalidar la actuación adelantada a partir de la fecha en que ella se profirió.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia de 14 de septiembre de 1999, pronunciada por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Medellín, en el proceso ordinario promovido por la señora Gloria María Carmona Hernández, en representación de su hijo menor Alejandro Carmona Hernández, contra el señor Gabriel Restrepo Santamaría y, en sede de instancia,

RESUELVE:
1. Declarar la nulidad de la actuación que adelantó el Tribunal Superior, a partir de la fecha en que se profirió el referido fallo, inclusive.
2. En consecuencia, se ordena renovar la actuación anulada, para lo cual el Tribunal deberá adoptar todas las decisiones probatorias, de impulsión y, si fuere el caso, disciplinarias, con el fin de asegurar la comparecencia del señor Gabriel Restrepo Santamaría a la práctica de los exámenes necesarios para la realización de la prueba pericial sobre el ADN, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de ésta providencia.
3. Sin costas en el recurso de casación, por haber prosperado el cargo.
Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
Notifíquese.

EDGARDO VILLAMIL PORTILLA
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA
SILVIO FERNANDO TREJOS BUENO
CESAR JULIO VALENCIA COPETE
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente: DR. HÉCTOR MARÍN NARANJO.
Santa Fe de Bogotá, D. C., diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y uno.

Decídese el recurso de casación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de veintisiete (27) de septiembre de mil novecientos ochenta y nueve (1989), proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga en este proceso ordinario promovido por CARLOS ENRIQUE, NELLY Y FERNANDO OSORIO FIGUEROA frente a la sucesión de CARLOS MIGUEL FIGUEROA REY.

ANTECEDENTES:

1º. Por demanda repartida al Juzgado Segundo Civil del Circuito de Bucaramanga, los actores solicitaron que con citación y audiencia de los herederos indeterminados del difunto Carlos Miguel Figueroa Rey se declara que son hijos naturales de dicho causante: que, como tales, tiene derecho a participar en su sucesión en calidad de legitimarios; que los “herederos indeterminados” pagarán a los actores “hasta el momento de presentación de la demanda” la parte proporcional de los frutos naturales y civiles que los bienes sucesorales hubieran producido a partir del fallecimiento del causante y hasta cuando se les haga entrega a los demandantes de sus respectivas cuotas herenciales; y que se condena a los demandados a pagar las costas del proceso.

2º. Las peticiones anteriores se fundan en los hechos que a continuación se compendian:

a) Matilde Osorio Rey convivió en unión libre con Carlos Miguel Figueroa Rey a partir de 1935, y como fruto de esa unión, estable y notoria, procrearon a Carlos Enrique, Nelly y Fernando.

b) La vida en común de esta pareja perduró hasta 1943, cuando Matilde tuvo conocimiento de los preparativos adelantados por Carlos Miguel en orden a contraer matrimonio con Mercedes Mantilla Duarte.

c) Carlos Miguel asumió no solo el pago de los gastos del parto de cada uno de sus hijos, sino que durante los ocho años que duró su unión con Matilde atendió la “manutención, vivienda, cuidado y crianza de sus tres hijos, y aún continuó viendo de ellos, cuando se casó eclesiásticamene con Mercedes Mantilla”, pues para entonces cumplía las funciones de administrador de los inmuebles de “Pajonal, Versalles, Granadillo y El Puente de la Jurisdicción de Los Santos y Piedecuesta”.

d) Carlos Miguel prodigó a sus hijos, delante de familiares, hermanos, amigos, mayordomos y trabajadores de las haciendas que administraba, “el tratamiento social de hijos y como tal los presentaba, razón por la cual eran bien recibidos y atendidos como hijos de su patrón y como sobrinos de sus hermanos, Alfredo ya fallecido (sic) y Luís Enrique Figueroa Rey”.

3º. Una vez efectuado el emplazamiento de los herederos indeterminados de Carlos Miguel Figueroa Rey, concurrieron al proceso Fabiola Figueroa de Restrepo, Amparo Figueroa de Serna, José Ludwig Figueroa Mantilla, Carlos Miguel Figueroa Mantilla, Sergio Figueroa Mantilla y Javier Figueroa Mantilla, quienes, notificados de la demanda por conducto de apoderado judicial, la respondieron en el sentido de manifestar que son hijos legítimos del finado Figueroa Rey; que en esta calidad representan a la sucesión de dicho causante; que no les consta los fundamentos fácticos del libelo; que su padre era hijo de familia para cuando esos hechos se sucedieron; y que no manejaba dineros de su propiedad que pudiera gastar en los fines allí indicados.

En representación de los herederos indeterminados, el curador ad litem expresó, a su turno, que no le constan los mismos hechos, y que se atiene a lo que resultare probado en el proceso.

4º. El a quo finalizó la primera instancia mediante sentencia de 20 de febrero de 1989, donde negó las declaraciones suplicadas e impuso las costas del proceso a los actores.

5º. Inconformes con la anterior decisión, los demandantes recurrieron de ella ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, quien la confirmó en todas sus partes, por sentencia de 27 de septiembre de 1989.

LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Empieza por advertir que no se aportaron los elementos probatorios que acreditan la causal de relaciones sexuales extramatrimoniales, alegada por los actores, que descarta toda posibilidad de declarar la filiación natural por este concepto, y respecto al motivo contemplado por el ordinal 5º del art. 5 de la ley 75 de 1968, igualmente invocado como tal, manifiesta, luego de transcribir lo pertinente de las declaraciones de Amparo Figueroa de Poveda, Luís Eduardo Bohórquez Ortiz, Luís Antonio Mantilla Durán, Braulio Uribe Román, Nubia Mogrovejo de Uribe y Juana Nariño de Abril, que estos testimonios “en extremo superfluos por falta de concreción, no ameritan una declaración de paternidad por la causal de posesión notoria”, y, acto seguido, les hace la siguiente crítica:

“La propia hermana de los actores, conforme ella se atribuye, no señala actos determinantes de esa posesión notoria ejercida por su propio padre, afirmar, como lo hace que sabe que los demandantes son sus hermanos por el solo hecho de que visitaban las fincas de su padre esporádicamente (sic) y que recogían algunos frutos, no dan fundamento a sostener que se mantenía ostensible la posesión de hijo.

“Con respecto a los demás deponentes, expresar que el presunto padre permitía que los dos demandantes (sic) visitaban las fincas de su propiedad y permitían que estos recogieran algunos productos de las mismas, no puede darse como elementos demostrativos de posesión notoria de este estado filial. Cree esta superioridad que faltó profundidad en el interrogatorio a efecto de escudriñar actos relevantes de posesión, pues la verdad es que decir que ellos sabían que eran hijos del patrón por el solo hecho de que llevara allí a los menores de vez en cuando, sin precisar la continuidad y la prolongación de ese extensible ánimo de demostrar ante propios y extraños que aquel par de jóvenes eran hijos suyos no aparece con la fuerza de claridad suficiente.

“Los deponentes hablan de los actores solo de algún tiempo que visitaron las fincas del señor Figueroa Rey, que tomaron allí frutos, que eran tratados como hijos del patrono, pero no detallan el tiempo de duración de ese trato que graciosamente no se puede tomar todo como aquel que afirman los deponentes haber estado al servicio del presunto padre, pues bien lo señala la presunta hermana al decir que después cada uno se valió de sus propios medios para salir adelante; pero, la verdad sea dicha, no se menciona durante cuanto tiempo se mantuvo el trato acreditativo de posesión notoria del estado de hijo. Alguno (sic) de los deponentes queriendo ser pormenorizados en sus detalles, sitúan a uno de los actores para cuando ya se había reincorporado a la Armada Nacional a la cual prestó también el deponente servicios.

“Si los deponentes estuvieron durante tiempo allegados al presunto padre, tenían que saber detalles como el ingreso de los entonces menores a estudios, más tarde el desarrollo de alguna actividad, pero como que ni siquiera acierta a señalar con alguna precisión el cuidado personal de quien se levantaron especialmente los dos que frecuentaron la fincas en mención.

“Son estos los testimonios que queriendo decir mucho, nada concreto señalaron como indicativos de posesión notoria de estado de hijos de aquellos niños o jóvenes que en unas oportunidades durante no se sabe cuanto tiempo llevaba su presunto padre y en otros ellos fueron por sus propios medios, cuando ‘la posesión notoria del estado civil se probará por un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan, de un modo irrefragable’, esto es, como lo ha dicho la Corte, que no se pueda contrarrestar; y pregonar aquí ese linaje de prueba, es a todas luces injurídico. Es cierto que los testimonios arrojan algunos indicios de una posible posesión, pero son indicios insuficientes para fundamentar una declaración de paternidad extramatrimonial por causa de posesión notoria.

“Ni uno a uno, ni en conjunto, los testimonios que se aportaron al proceso, no dejan la convicción de que el señor Carlos Miguel Figueroa Rey hubiera ejercido posesión notoria de estado de hijo extramatrimonial de los actores de este proceso y de consiguiente se ha de confirmar la sentencia objeto de apelación, sin necesidad de exteriorizar los elementos constitutivos de la posesión notoria que amerita la declaración de tal naturaleza”.

LA DEMANDA DE CASACIÓN

Un único cargo, al amparo de la causal primera de casación, formula el recurrente contra la sentencia del Tribunal, haciéndolo consistir en la violación indirecta de los artículos 1º, 4º, 6º, 7º, de la ley 75 de 1968; 1º, 2º del Decreto 1260 de 1970; ley 29 de 1982; 399, 1321, 1322 y 1323 del C. C., por falta de aplicación, a consecuencia de errores de hecho cometidos por el sentenciador en la apreciación de las pruebas.

Lo sustenta el recurrente manifestando que el Tribunal “no utilizó” los testimonios de Amparo Figueroa de Poveda, Luís Eduardo Bohórquez, Luís Antonio Mantilla Durán, Braulio Uribe Román, Nubia Mogrovejo de Uribe y Juana Nariño de Abril, los cuales transcribe en lo fundamental, en procura de demostrar que se cumplieron las exigencias normativas para la declaración de paternidad impetrada, por acreditamiento de la posesión notoria del estado de hijos de los actores. “Los testimonios analizados separadamente y en conjunto -agrega luego- reúnen las calidades de la sana crítica para tenerse como suficientes y válidos como medios de prueba plena de los hechos que sobre posesión notoria de hijo extramatrimonial se pretendió establecer en este proceso. Probaron objetivamente los hechos posesorios de la filiación natural pues su contenido versa sustancialmente sobre la relación concreta padre-hijo. Son concordantes en el tiempo, modo y lugar al expresar cuándo ocurrieron los hechos, cómo ellos los conocieron en forma directa dentro de las fincas del presunto padre y conocidos por toda la municipalidad de Piedecuesta (Santander). No son contradictorios entre sí, no se excluyen ni rechazan, ni las personas de los testigos, ni sus versiones. Son por el contrario, coadyuvantes e integradores de la misma situación”.

Luego de indicar, en otro aparte de su censura, cuales son las disposiciones legales infringidas, cuál el concepto de la violación y de transcribir algunos conceptos doctrinales de la Corte acerca de la posesión notoria del estado de hijo extramatrimonial, el recurrente pasa a la “demostración del cargo” reiterando que el Tribunal “Incurrió en error de hecho por la falta de apreciación de las pruebas…..”, aspecto sobre el que seguidamente menciona que este sentenciador descalificó “sin previo análisis y estudio” la prueba testimonial. Precisa a este respecto, que la sentencia recurrida indica que el testimonio de Amparo Figueroa de Poveda “no señala actos de la posesión notoria y lo ignora totalmente en los demás aspectos”, cuando –prosigue- “por su (sic) extenso este testimonio precisamente, es que no resulta superfluo ya que éste testigo se refiere a la razón de su dicho, de cómo conoció a sus hermanos, cómo tuvieron relaciones cercanas cuando niños, de la forma pública como los trataba su padre como hijos a los peticionarios, de haber transcurrido en esta misma etapa de su vida hasta los trece años de edad en que se trasladó a Bucaramanga y que deduce la duración del período de la posesión notoria, de cómo sostiene sin ambages que los actores son hijos de su papá y de cómo su padre ya viviendo en Bucaramanga llevaba a sus hermanos los sábados a una de sus fincas aunque no siempre”. Agrega en este orden de ideas el casacionista que la afirmación de ser abstracto, hecho por el Tribunal referente a este testimonio, es contraevidente, toda vez que él “habla de la reputación, del trato y del sostenimiento de sus hermanos, otorgado por su padre en un largo período de su vida”.

Señala así mismo el recurrente, que el fallador les niega a los por el llamados impropiamente los demás deponentes “el mérito razonado” de sus exposiciones, al haber expresado que “visitar fincas y tomar unos frutos no son elemento demostrativos de posesión notoria y que no precisaron la continuidad y prolongación del ánimo del padre ante propios y extraños para acreditar sus (sic) hijos”, cuando la verdad es que, añade, al no exponer la sentencia al mérito asignado a cada prueba, la estimación de conjunto hecha por ella es “antiprocesal y antiprobatoria”, toda vez que esta manera de valoración supone un examen anticipado de cada medio probatorio en particular, que al estar ausente en los autos trajo como consecuencia la violación del art. 394 del C. de P. C.

El fallo, continúa discurriendo al censor, “no aporta las consideraciones por cada testigo, no denota las convergencias o contradicciones, no dialectiza, no trae el texto o contenido preciso de los dichos y de manera despreciativa los desestima, sin decir porque (sic) no son fidedignos o merecedores de credibilidad”.

Menciona adicionalmente el impugnante que los conceptos de subsistencia, educación y establecimiento fueron considerados por el Tribunal como “ayudas intrascendentes prodigadas esporádicamente” por el difunto, no obstante que el suministro de frutos hecho por él a sus hijos extramatrimoniales, la reiteración de los mismos y la ayuda económica por él proporcionada, fueron “palpados directamente” por los testigos. Congruente con lo anotado, sigue indicando el atacante, no apreciar los distintos aspectos de esos testimonios, no otorgar credibilidad a los deponentes y no ver concordancia entre sus dichos, entraña el error de hecho en que incurrió el sentenciador, pues sólo vio en esta prueba un indicio del estado de posesión notoria reclamado por los actores, valoración que, según él, equivale en el fondo a la ignorancia misma de la prueba, ya que, añade expresamente, “considerar que los testimonios descalificados ‘arrojan algunos indicios de una posible posesión, pero son indicios insuficientes para fundamentar una declaración de paternidad’, es ignorarlos como medio testimonial a indicarlo a la vez, sin aclarar ni fundamentar porque no son ni una ni otra cosa…. Empero considerar los testimonios como algunos indicios sin precisar su naturaleza, su estructura, su clasificación elemental, su gravedad, etc., es un típico error de hecho por ignorar en el fondo esta prueba que sí menciona el fallo como posible, pero no la considera….”.

Concluye su argumentación el recurrente diciendo que el error de hecho se presenta en este caso como un desconocimiento total de la prueba testimonial, que contrariamente resulta ser idónea para declarar próspera la pretensión, razón que lo lleva a pedir a la Corte casar la sentencia para que, previa revocatoria de la del a quo, dicta la de reemplazo que corresponda.

SE CONSIDERA:

El error de hecho en la apreciación probatoria se presenta, acorde con reiterada doctrina de la Corte de distintas maneras: ya por preterición, cuando el sentenciador ignora los medios de convicción que en el proceso actúa, ora por suposición, cuando da por establecido un hecho sin que en los autos esté la prueba correspondiente. Variantes de ambos tipos ocurren cuando, alterando la objetividad de las pruebas que aprecia, el Juez les hace decir lo que no expresan, bien sea porque mutilen su real contenido, o porque los atribuya más de lo que en realidad demuestran. Por esta razón y porque el recurso de casación es dispositivo y formalista, al punto que el fallador tiene que someterse a los precisos términos en que él se formula, el casacionista está llamado, cuando denuncia la comisión de este yerro, a indicar en qué consista la inadecuada apreciación probatoria y a desarrollar el cargo en concordancia con la acusación hecha. De tal manera que si el recurrente no precisa de qué manera se conoció ese yerro o si lo señala, pero al demostrarlo su argumentación no corresponde a la enunciación que hace de él, incurre en deficiencia técnica en su formulación, que impide un pronunciamiento de fondo sobre el cargo. Por el contrario, si el planteamiento y el desarrollo del cargo son armónicos, pero uno y otro no corresponden a la realidad del comportamiento asumido por el Juez frente a la estimación probatoria, el ataque se vuelve entonces tirano.

En el caso litigado, el recurrente acusa la sentencia del Tribunal de no haber visto, de pasar por alto, de ignorar todo el material probatorio, constituido fundamentalmente por prueba testifical, cuando se sabe que, por el contrario, el sentenciador sí vio y apreció estos medios de prueba, a los cuales incluso se refirió en forma específica transcribiéndolos en lo pertinente. Siendo así, el ad quem no pudo cometer la irregularidad que se le atribuye y, por ende, la censura no se abre paso.

Fuera de lo anterior, suficiente da por sí para rechazar el cargo, es de ver cómo las declaraciones de Amparo Figueroa de Poveda, Luís Eduardo Bohórquez Ortiz, Luís Antonio Mantilla Durán, Braulio Uribe Román, Nubia Mogrovejo de Uribe y Juana Nariño de Abril, todos tenidos en cuenta por el Tribunal, no demuestran de manea irrefragable que los demandantes ostenten la posesión notoria de Carlos Miguel Figueroa Rey, porque, como lo exige el art. 6º de la Ley 45 de 1936, ésta debe deducirse del hecho de que el presunto padre haya atendido la subsistencia o educación o establecimiento de los hijos extramatrimoniales, y por tanto no es suficiente que el progenitor reconozca y presente al hijo como tal ni que entre ellos se den mutuamente ese calificativo, como tampoco que exista el rumor o la convicción en abstracto de que el interesado es hijo del pretenso padre. Preciso es que el convencimiento tenga por causa única e insustituible el trato que le haya dispensado el padre en la forma indicada (subsistencia, educación o establecimiento), y que en esa forma se prolongue siquiera por cinco años continuos, nada de lo cual se deduce de una lectura detenida de las citadas declaraciones. Pero además, como el estado civil de las personas es asunto en extremo delicado y materia de orden público, la prueba de la posesión notoria de hijo extramatrimonial está sometida no al criterio de la simple probabilidad sino de la firme certidumbre, y de ahí que el artículo 399 del C. C. exija que puede declararse judicialmente que dicho estado se pruebe por “un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable…”.

Bien vale la pena reproducir aquí lo que la Corte dijo en su fallo del 27 de febrero de 1991, reiterando doctrinas anteriores:

“De conformidad con el artículo 6º de la Ley 45 de 1936, ‘la posesión notoria del estado de hijo natural consiste en que el respectivo padre o madre haya tratado al hijo como tal, proveyendo a su subsistencia, educación y establecimiento, y en que sus deudos y amigos o el vecindario del domicilio en general, lo hayan reputado como hijo de dicho padre o madre, a virtud de aquel tratamiento’.

“Con sujeción al artículo 9º de la Ley 75 de 1968, sustitutivo el artículo 398 del C. c., ‘para que la posesión notoria del estado civil se reciba como prueba de dicho estado, deberá haber durado cinco años continuos por lo menos’, precepto este que resulta aplicable a la filiación extramatrimonial por mandato del artículo 1º de la Ley 75.

“También en obedecimiento al mismo, en relación con igual clase de asunto, debe tenerse presente el artículo 399 del C. c., por cuya virtud ‘la posesión notoria del estado civil se probará por un conjunto de testimonios fidedignos, que la establezcan de modo irrefragable…”.

“Del anterior conjunto de normas, dedúcese, de modo indiscutible, que cuando la ley admite la posesión notoria del estado de hijo extramatrimonial como uno de los medios aptos para acceder al respectivo estado civil, la rodea de precisas exigencias tanto en lo atañedero a su propia estructuración como en lo que toca con su prueba, todo con el propósito de evitar que en una materia de tal delicada naturaleza y preeminente función, se caiga en un reprochable subjetivismo y, por ende, en la arbitrariedad.

“Justamente por el alcance que en realidad le es atribuible a los referidos preceptos, es por lo que la jurisprudencia de la Corte lo estimado que la posesión notoria del estado de hijo es el motivo que, orientado a fundar las demandas de filiación extramatrimonial, ‘una vez demostrada a plenitud, deja más satisfecha la conciencia del fallador y más plena de convicción su mente, porque para que esta posesión de estado se ofrezca, menester es que el padre haya dejado una profunda huella del reconocimiento de su paternidad, huella que, además, debe ser pública y no privada, prolongada en el tiempo y no fugaz, continua al menos por un quinquenio y constituida por un comportamiento realizado en presencia de deudos y amigos o del vecindario en general, con tal intensidad, reiteración y de manera tan inequívoca que los vecinos, allegados o amigos hayan reputado al hijo como tal, a virtud del mencionado comportamiento del presunto padre. –La posesión notoria no surge de improviso, no es situación que sobrevenga en el sentido de presentarse inopinadamente, es una posición fáctica que sólo se va moldeando y definiendo con el paso incesante y prolongado de los días y con la reiteración pública, no secreta, de comportamientos que deudos y amigos, o del vecindario del domicilio en general, van grabando en la conciencia popular la certidumbre de que el beneficiario de esa posesión de estado tiene que ser hijo extramatrimonial de quien así provee a su subsistencia, educación y establecimiento’. (Cas. Civ. 31 agto. 1983, G.J., t.CLXXII, pp.165-166).

“Por supuesto, tampoco es permisible que se llegue al extremo contrario pues con ello, igualmente, se cae en arbitrariedad. De hecho, la excesiva rigidez al medir la significación probatoria de lo medios aportados con el propósito de establecer la posesión notoria, podría hacer nugatorio el derecho del demandante, punto sobre el cual la Corte, tanto en la sentencia acabada de citar como en muchas otras, ha llamado la atención para recordar que por razón de las particulares circunstancias en que se desenvuelve la vida de cada quien, los textos legales no pueden ser proyectados sobre las mismas de una manera inexorable, absoluta, o, si se quiere, matemática. De ahí que haya admitido que, por razón de esas circunstancias, no se den en un caso dado todos los componentes propios del trato; o que los testigos se refieran a distintas épocas, ninguna de las cuales, en sí misma considerada, alcance el mínimo legal; sin embargo, si el haz probatorio muestra, de manera incontrastable, que por causa del trato los deudos y amigos del presunto padre, o el vecindario del domicilio en general, adquirieron la certidumbre respecto de la existencia de la paternidad, bien se puede hacer caso omiso de las limitaciones advertibles en los testimonios puesto que, a su pesar, la convicción sobre la existencia del estado civil, como fruto de la reiterada percepción de unos determinados hechos, se habrá impuesto.

“Conviene, sí, insistir en que ese justo medio en la apreciación del acervo probatorio por el que se propugna, debe contar, de manera indefectible, con los hechos como esencial punto de referencia: Hechos que, narrados por los testigos, le permitan al fallador llevar a cabo la indispensable confrontación con la previsión abstracta de la norma para ver si se caracteriza o no la posesión notoria. No son, pues, en ningún momento, los meros conceptos o apreciaciones subjetivos de los testigos los que le dan forma a esta causal. Los testigos, por supuesto, deben haber adquirido la convicción en torno al estado civil. Pero esa convicción, por su lado, tuvo que haber surgido de la apreciación de ciertos hechos, siendo estos los que han de ser puestos en conocimiento del juez a fin de que éste, al definir la cuestión, determine si se acomodan o no al trato, tal como la ley lo prefigura. De ahí que la Corte, en sentencia del 12 de octubre de 1988, hubiera dicho lo siguiente reiterando doctrinas anteriores:

“… El tratamiento y la fama no son suficientes por sí para establecer la paternidad, sino bajo condición de que ellos se apoyen en hechos que apunten a señalar que el padre positivamente ayudó a la subsistencia, educación y establecimiento del hijo. En consecuencia, aunque en posterior jurisprudencia se señalaron las reglas a seguir para la valoración de la prueba, en el sentido de que en esa misión el juzgador no debía adoptar un criterio tan severo que hiciera letra muerta al espíritu de la ley 75 de 1968, … se siguió haciendo énfasis en que no bastaban los elementos anotados, ya que éstos necesariamente debían derivarse o provenir de actos manifiestos y precisos que hagan relación con la crianza o establecimiento o subsistencia del hijo, por un período no inferior a cinco años’”.

En el anterior orden de ideas, el trato, la fama y el tiempo, constituidos así en elementos integrantes de la posesión notoria de hijo extramatrimonial no se demuestra con los testimonios atrás reseñados, que si bien pueden informar sobre el reconocimiento y presentación que hacía Carlos Miguel de sus hijos naturales y la recíproca aceptación dada a todo ello por los demandantes, poco o nada indican respecto a la atención que es materia de subsistencia, educación o establecimiento pudo darles aquél, y menos acerca del tiempo durante el cual se extendió ese tratamiento. De forma que, según los términos del art. 6º de la ley 45 de 1936 en armonía con el 399 del C. c., esos testimonios no son el soporte probatorio del estado civil cuya declaratoria los demandantes han pretendido en ese proceso. Por lo tanto, el Tribunal no incidió en ningún yerro probatorio cuando los desestimó.

El cargo es, por consiguiente, impróspero.

DECISION:

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, N O C A S A la sentencia de 27 de septiembre de 1989, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga en este proceso ordinario seguido por Carlos Enrique, Nelly y Fernando Osorio Figueroa en frente de la sucesión de Carlos Miguel Figueroa Rey.

Costas del recurso de casación a cargo de la parte recurrente. Tásense en su oportunidad.

Cópiese, notifíquese y devuélvase.
CARLOS ESTEBAN JARAMILLO SCHLOSS
EDUARDO GARCÍA SARMIENTO

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN CIVIL

Magistrado Ponente: José Maria Esguerra Samper
5 DE AGOSTO DE 1980

Prueba trasladada
La influencia de la cosa juzgada penal en el proceso civil no guarda relación alguna con la validez de las pruebas practicadas en el proceso penal ni impide que puedan ser trasladadas a otra actuación.

Indicios que razonablemente permiten inferir las relaciones sexuales.
Régimen probatorio de los documentos privados no auténticos.
Valor de convicción de los dictámenes grafológicos.

El factor numérico, no desempeña ningún papel en la valoración de la prueba. De la misma manera que los testigos “se pesan, pero no se cuentan”, otro tanto ocurre con los dictámenes periciales.

ANTECEDENTES
En este proceso ordinario de filiación natural y petición de herencia promovido por Luz María Candelo contra las tres únicas herederas de Edmond Zaccour, la Corte casó la sentencia de segundo grado proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali y decretó como prueba la practica de un nuevo dictamen grafológico para aclarar la duda que ofrecía la valoración de los que habían sido allegados en la primera instancia.

La prueba en cuestión ya fue debidamente surtida, como lo fueron también las que hubieron de ser practicadas con motivo de la objeción por error grave que la demandante formuló contra aquélla. En estas condiciones ha llegado el momento de decidir en instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda contra el fallo de primer grado, a lo cual se procede porque no se observa ningún motivo de nulidad que lo impida.

En la referida sentencia dictada por esta Corporación se resumió la controversia de la siguiente manera:

I. HISTORIA DEL LITIGIO

“La demandante pidió que se la declárese hija natural del citado Zaccour con apoyo en las presunciones de paternidad que consagran los numerales 3 y 4 del artículo 6 de la Ley 75 de 1968. Dirigió su pretensión contra Diecie Edna, Dora María y Margarita Zaccour (señoras de Maklaouf, de Saouda y de Remolins en su orden), herederas del causante en su calidad de hijas naturales del mismo, las dos primeras por haber sido reconocidas como tales por escritura pública y la última en virtud de declaración judicial.”
“ Como súplicas consecuenciales pidió también que se les reconociese su vocación hereditaria en la sucesión de su padre, en concurrencia con las demandadas y con derecho a una cuota igual a la de éstas, que se ordenasen las inscripciones de rigor consiguientes a la declaración de filiación; y que, en caso de que se opusieran, se condenaran a las Zaccour en las costas del proceso. “
“La demandante apoyo sus pretensiones en los hechos que en seguida se compendian:
a) Edmond Zaccour tuvo relaciones sexuales con Anatilde Candelo, soltera entonces, durante los años de 1919 y 1920, en la población de “La Cumbre”, a donde aquel iba a pasar largas temporadas y fruto de aquéllas fue Luz María, nacida el 23 de octubre de 1920 y bautizada en Cali el 20 de julio del año siguiente;
b) Que en un principio Zaccour atendió a todas las necesidades de Anatilde y de Luz María, y que reconocía a ésta como hija suya ante amigos y relacionados;
c) Que muchos años más tarde Edmond fue citado a absolver posiciones tendientes a establecer su paternidad respecto de Luz María, la que negó categóricamente, pero que acaso por remorderle la conciencia y arrepentido de haber faltado a la verdad en dicha diligencia con fecha de 22 de mayo de 1959 dio respuesta a la carta que le había dirigido Luz María el 12 de los mismos, “en la que reconoció de modo expreso, franco, incondicional y definitivo, el hecho de la paternidad respecto a mi poderante la distinguida señorita Luz María Candelo”; y
d) Que Zaccour murió soltero, el 11 de noviembre de 1970 en Bogotá, y que el respectivo proceso de sucesión fue abierto por el Juzgado Décimo Civil del Circuito de Cali, ciudad en donde tuvo su último domicilio y el asiento principal de sus negocios.
“Las demandas dieron respuesta al libelo oponiéndose a las súplicas de la actora, aceptaron algunos hechos pero negaron enfáticamente todos los relacionados con la declaración de filiación solicitada. Además, tacharon de falsa la carta citada en el punto anterior.”
“Luego de algunos incidentes, que fueron oportunamente resueltos, de la práctica de las numerosas pruebas que adjuntaron las partes litigantes y de presentados sus extensos alegatos de conclusión, el Juez del conocimiento (Décimo Civil del Circuito de Cali) le puso fin a la primera instancia en sentencia del 13 de noviembre de 1975 en la siguiente forma:
a) “Declaró auténtica la carta de fecha 22 de agosto (sic) de 1959, dirigida por Zaccour a la demandante”;
b) “Declaró no probadas las excepciones de fondo propuestas por la parte demandada”;
c) “Declaró que Luz María Candelo era hija natural de Edmond Zaccour y en tal carácter le reconoció la vocación hereditaria correspondiente en la sucesión de su padre”;
d) “ Dispuso comunicar aquella decisión al Notario Segundo de Cali y al Cura Párroco de la Catedral de la misma ciudad, para que hicieran las anotaciones del caso en el libro de estado civil y en la partida de bautismo de Luz María”;
e) Ordenó la cancelación del registro de la demanda; y
f) “Ordenó en costas a las demandadas”.
“El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali resolvió el recurso de apelación que las Zaccour interpusieron contra la sentencia de primer grado, revocándola, y en su lugar decidió lo siguiente:
a) “Declárese que no ha sido probada la autenticidad del documento que fue materia de la tacha de la falsedad”,
b) Niéganse las súplicas de la demanda que dio origen al presente proceso y, en consecuencia, absuélvase a las demandadas de los cargos formulados en dicho libero.
c) “Ordénase la cancelación de la inscripción de la demanda”.
d) “Condénase a la actora apagar la costas de ambas instancias”.

II. LA SENTENCIA APELADA

Luego de transcribir la demanda y sus correspondientes contestaciones, se refiere el Juez en primer término a una carta fecha el 22 de mayo de 1959, dirigida a la demandante Luz María Candelo y autorizada por una firma que dice “Edmond Zaccour”, carta que fue tachada de falsa por las tres demandadas en sus respuestas al libelo. Agrega que se revocó por prematura la providencia mediante la cual el Juzgado puso fin al incidente de tacha, por considerar que esa decisión sólo podía tomarse en la sentencia.

Con ese fin y en un capítulo que denomina “un documento tachado de falso” dedica largas páginas a transcribir lo expuesto en la providencia revocada, afirmando a que las circunstancias y los elementos de prueba que entonces tuvo en cuenta para proferirla no han sufrido ninguna modificación.

En esta parte de su sentencia rememora el juzgador a quo que en el incidente de tacha se produjeron pruebas fundamentales, como un dictamen pericial redindo por los grafólogos Rafael David Aponte García y Octavio Marulanda “tomados de la lista oficial de Auxiliares de la Justicia”, de acuerdo con la cual la firma atribuida a Zaccour es auténtica, y otro que fue trasladado a éste, que se practicó en el proceso penal adelantado contra Luz María Candelo por el delito de falsedad en documentos, cuya conclusión fue totalmente contraria a la del anterior.

De la minuciosa ponderación de tales dictámenes y de las diligencias de cotejo cumplidas en el incidente, concluye que el practicado este proceso, que no fue objetado por ninguna de las partes, corresponde a la realidad en vista de su firmeza, claridad, precisión y calidad de sus fundamentos y también en que los peritos formaban parte de la lista oficial de auxiliares de la justicia, al contrario de los grafólogos que actuaron en el proceso penal.

En cuanto a la prueba practicada en el proceso antes mencionado y cuyo traslado se ordenó sin reparto alguno de las partes, dice el Juez que carece de todo valor, no obstante que en aquél se llevó a cabo con la intervención de las mismas personas que actúan en litis, como que en el penal la denunciante se constituyó como parte civil. Esa apreciación la funda en que la actuación ante el Juzgado Superior culminó con una providencia en que se decretó la cesación de todo procedimiento contra la sindicada por haber “operado el fenómeno de la prescripción de la acción penal” y que esa decisión fue confirmada por el Tribunal. En respaldo de ese aserto trascribe el artículo 28 del Código de Procedimiento Penal y una doctrina del Tribunal de Cali sobre la fuerza de la cosa juzgada penal en lo civil cuando la decisión proferida en el primero es condenatoria “si tiene soporte en los mismos hechos, pruebas y títulos que sirvieron de fundamento en la acción penal”. De esta premisa concluye el Juez: “ Y al contrario, cuando la acción penal haya terminado con la decisión que no condene al presunto responsable de la infracción, ninguna incidencia podrá tener el fallo en el proceso civil”.

“Así las cosas – dice el Juez a quo -, ningún valor tiene para el fallador en el incidente que se decide, las pruebas trasladadas a este proceso del penal que cursó por falsedad contra Luz María Candelo la destinataria de la carta íntima suscrita por Edmond Zaccour y dentro del presente proceso civil tachada de falsa”.

“Así mismo y como consecuencia de los comentarios de orden jurídico y legal que acaban de formularse, ningún valor probatorio podrá conceder el juzgado al dictamen grafológico rendido por los especialistas Alberto Hernández Méndez y Ricardo Adarve de Greiff. Fue él un dictamen realizado sin controversia alguna y ningún alcance positivo, como ya se anotó, que se reflejase en la providencia judicial que puso término a la acción penal”.

En el capítulo siguiente que denomina “prueba testimonial” el fallador de primera instancia menciona los nombres de todos los testigos que declararon en el proceso, a petición de las partes y por decreto oficioso, y alude igualmente a las declaraciones que fueron trasladadas del proceso penal.

A renglón seguido se expresa así:

“Los declarantes presentados por el personero judicial de la demandante son, por su número, por la calidad social de las personas que deponen, y por la misma forma de la declaración - franca, sin timideces, directa -, un conjunto armonioso y contundente para sacar avante los anhelos de Luz María Candelo”.

“El más severo análisis de la prueba testimonial traída a los asuntos por el personero judicial de Luz María Candelo, deja el fallador la clara sensación de que esos testimonios (muchos de esos rendidos ya en edad muy avanzada) constituyen la plena prueba de lo que la actora pretende demostrar a través del proceso, a saber:
a) Que por allá en los años de 1919 y 1920, el señor Edmond Zaccour frecuentaba, como veraneante el Municipio de la Cumbre en donde casi siempre se alojaba en un hotel “Tulen” que por aquella época era la propiedad de Rogelio Gonzáles y su esposa;
b) Que por aquella época (1920) el señor Edmond Zaccour entabló relaciones amorosas con las señorita Anatilde Candelo – por esa época soltera- y tuvo relaciones sexuales con ella, “relaciones que se infieren del trato personal entre ellos, y al tenor de los dispuesto en el ordinal 4 del artículo 6 de la Ley 75 de 1968; sin que la parte demandada haya intentado siquiera demostrar la imposibilidad física del señor Zaccour para engendrar en aquella época, ni que en la misma época Anatilde Candelo hubiera tenido relaciones de la misma índole con otro u otros hombres”;
c) Que de los dichos amores de Zaccour con la Candelo y de las relaciones sexuales que tuvieron entre sí nació Luz María Candelo el 23 de mayo de 1920;
d) Que de las relaciones sexuales, claramente demostradas para la sociedad entre Edmond Zaccour y Anatilde Candelo, tuvieron lugar en el tiempo que según el artículo 92 del Código Civil debió tener la concepción de Luz María Candelo;
e) Que el trato personal y social dado por Zacoour a Anatilde antes del parto fue inequívocamente una muestra clara de su paternidad;
f) Que el comerciante Edmond Zaccour acogió y trató a la niña de Luz María Candelo como hija suya, a partir de su propio nacimiento y aproximadamente hasta cuando ella cumplió 12 años; y
g) Que el señor Zaccour visitaba con frecuencia y con frecuencia también hacía obsequios a su pequeña hija Luz María Candelo, en los primeros años de su vida, en la población de Yumbo en donde vivía y crecía bajo los cuidados de su en donde vivían y crecía bajo los cuidados de su madre Anatilde.

“La mayor parte de los declarantes traídos al proceso por la parte demandante son espontáneos, verticales y claros. Y analizados ellos a la luz de la más severa crítica testimonial, forman un apretado haz de concepción armoniosa, diamantina limpidez y desusada verosimilitud.

“Según se verá en las resultas de esta litis, el Juez del conocimiento con la sola carta dirigida por don Edmond Zaccour a Luz María Candelo (que más adelante se califica de auténtica), bien podría declarar como hija natural del comerciante libanés a la actora de este proceso. Pero más fácil le queda, teniendo para su examen el cúmulo de declaraciones a las cuales se ha hecho referencia. Que ellas por sí solas, también, servirían al fallador como prueba sillar para edificar su sentencia, favorable en un todo a la demandante Candelo.

“Existen en el proceso, también, respetables voces testimoniales acá traídas, o al proceso penal llevadas, por los personeros judiciales de las aquí demandadas. Pero al lector, al más desprevenido de ellos, no debe causarle extrañeza el hecho de que el fallador no formule especiales glosas de esos dichos. Como que frente a esa prueba parca y débil, está de bulto la enorme, la contundente y armoniosa – se repite- urdimbre inexpugnable formada por tantas voces equilibradas, maduras, imparciales y verídicas.

“El fallador se ha detenido a estudiar todas y cada una de las pruebas testimoniales; y ya hasta aquí el lector conoce su concepto al respecto. Sin embargo, no queda mal trasladar aquí una frase aislada, dictada dentro de la audiencia respectiva por la señorita Marina Engracia Escobar Lennis de 76 años de edad al momento de la declaración. Esforzándose ella en acumular datos y detalles de sus afirmaciones, y como para revestir de mayor fuerza su dicho espontáneamente hizo esta afirmación: “Y que negar que Luz María Candelo es hijo de Edmond Zaccour es como negar la luz del día”.

Más adelante comenta los alegatos de conclusión presentados por ambas partes y transcribe largamente varios de los razonamientos que contiene el de la demandante en el que se afirman que están plenamente probadas las presunciones de paternidad natural invocadas en la demanda”.

En cuanto a las excepciones propuestas por los apoderados de las Zaccour, se refiere en primer término a la de “ilegitimidad de personería adjetiva en la parte actora” que lo fue como dilatoria, se remite el Juez a su providencia del 26 de enero de 1973, en la que expuso que ha debido serlo en escrito separado. Respecto de las restantes o sea de las de “carencia de acción, ilegitimidad de personaría sustantiva, carencia del derecho y la innominada “ dice el fallador “mal suerte han de correr, por los razonamientos hasta aquí adelantados sobre lo capital y lo adjetivo del proceso, bien puede asegurarse ya que esas excepciones se darán por no probadas”.

Finalmente en el capítulo que llama “consideraciones generales” amén de transcribir nuevos parágrafos de alegato de bien probado presentado por la parte actora, agrega:

“Ya antes se había dicho, pero no sobra ahora repetirlo, que para el reconocimiento de hija natural de Luz María Candelo, hubiera bastado la controvertida carta 22 de Mayo de 1959, que obra a folio 118 del cuaderno primero. Como que ese documento, que es una clara demostración de paternidad por parte del señor Edmond Zaccour, sería suficiente para declarar judicialmente la paternidad natural, de conformidad con el numeral 3 del artículo 6° de la Ley 75 de 1968.

“Pero es que además de la citada carta existe un precioso haz de testimonios, todos ellos provenientes de personas maduras, honestas y respetables, que configuran como piedra angular un hecho ya incontrovertible: que el señor Edmond Zaccour (q. De D. G) tuvo relaciones amorosas con Anatilde Candelo; y que de estas relaciones, que trascendieron a la sociedad de la época, en La Cumbre, Cali y Yumbo, nació Luz María Candelo, la demandante de autos”.

De todo lo anteriormente resumido concluye el sentenciador de primer grado las súpilicas de la demandante están llamadas a recibir despacho favorable.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

III. Pruebas trasladadas

Ante todo conviene rectificar un error doctrinario en que incurrió el juzgador de primera instancia, al haberse abstenido de apreciar las pruebas practicadas en el proceso penal que se adelantó contra Luz María Candelo y que fueron trasladadas a éste, según se dispuso en providencia del 29 de agosto de 1973 que no mereció reparo alguno de las partes.

En efecto, el juzgador apoyó esa determinación en la circunstancia de que en proceso antes aludido se había ordenado la cesación de derechos de todo procedimiento contra la sindicada, por que la acción penal estaba prescrita. Este pronunciamiento de manera alguna significó que hubiere habido o no una infracción de la ley penal, o que la falsedad documental que se trataba de establecer fuese o no imputable a la sindicada y estuviese plenamente probado lo uno o lo otro.

De otro lado, la providencia que decretó la cesación de procedimiento contra Luz María Candelo, no tenía por qué privar de valor las pruebas practicadas dentro del proceso penal, con intervención y audiencia de la sindicada y la parte civil, en cuanto lo hubieran sido con las formalidades legales del caso, como en efecto lo fueron.

El artículo 28 del anterior Código Procesal Penal, en el que pretendió fundar su decisión el juez a quo, se limitaba a disponer que la existencia del hecho constituido de una infracción Penal y la consiguiente responsabilidad de su autor, declaradas por providencia firme en un proceso penal, no podían ponerse en duda en una controversia civil en la que se debatieron la realidad de ese mismo hecho y la persona que lo cometió. Otro tanto ocurre, según el artículo 30 del código actual, cuando en un proceso penal por providencia ejecutoriada se ha declarado que el sindicado no cometió el hecho objeto de la investigación o que este último no se realizó.

Sin embargo, esa influencia de la cosa juzgada penal en el proceso civil no guarda relación alguna con la validez de las pruebas practicadas en el proceso penal, ni impide que puedan ser trasladadas a otra actuación, si por lo demás se han cumplido los requisitos que exige al efecto el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil y que en esta última, por consiguiente, pueden ser apreciadas como elementos de convicción.

De lo anterior se concluye, que para los efectos del recurso de apelación en estudio, no hay obstáculo de ninguna clase para que puedan ser tenidas en cuenta y valoradas las pruebas que válidamente se practicaron con audiencia de la parte civil en el proceso penal adelantado contra Luz María Candelo.

IV. Relaciones sexuales entre la madre y el presunto padre en la época en que se presume ocurrida la concepción

Esta presunción de filiación natural que consagra hoy el numeral 4 del artículo 6 de la Ley 75 de 1968, se invoca en la demanda con que se inició este proceso y en los hechos de la causa petendi se afirman varios que la configuran.

La presunción que establece el artículo 92 del Código Civil, como tal presunción, requiere para que produzca sus efectos, la plena prueba del hecho que le sirve de soporte cual es el nacimiento del hijo. De autos aparece acreditado con la partida eclesiástica de bautismo que Luz María Candelo, hija natural de Anatilde Candelo, nació el 23 de octubre de 1920 y por consiguiente la concepción debió ocurrir no menos de ciento ochenta días ni más de trescientos antes de la fecha, o sea entre el lapso corrido entre el 20 de diciembre de 1919 y el 20 de abril de 1920.

Las relaciones sexuales entre una pareja, por la intimidad de su propia naturaleza, difícil y raramente puede acreditarse con elementos de convicción que revelen su ocurrencia. De ahí que el segundo inciso del precepto legal arriba mencionado autorice su prueba mediante autorice su prueba mediante indicios que razonablemente permitan inferirla. Dice, en efecto, la norma en mención:

“Dichas relaciones podrán inferirse del trato personal y social entre la madre y el presunto padre, apreciando dentro las circunstancias en que tuvo lugar y según sus antecedentes, y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad”.

El trato personal y social a que se refiere la norma transcrita debe ser probado plenamente; así como también el medio en que se produjo y sus antecedentes, para que de ahí puedan inferirse las relaciones sexuales. Esta inferencia, desde luego, debe hacerla el juzgador, sin perjuicio de que los testigos que percibieron el mencionado trato y sobre el cual deponen, puedan haberla hecho también. En todo caso, la mera deducción que hagan los testigos, desprovista de los hechos positivos percibidos por ellos que le permitan al Juez compartirla o rechazarla , no basta en manera alguna para dar por establecida la presunción de filiación natural que se comenta.

Aplicando estas breves nociones al caso sub judice y sobre la base de las pruebas que debidamente allegadas obran en el proceso, se tiene lo siguiente:

1) Edmond Zaccour, presunto padre natural de la demandante, bajo la gravedad del juramento en la declaración de parte rendida extraproceso (cuaderno 1, folios 25 a 27) y como prueba anticipada (posiciones extrajuicio como se denominaban cuando la prueba se produjo) afirmo haber ido repetidamente a la población de La Cumbre durante los años 1919 y 1920 " con el objeto de descansar y veranear los sábados y los domingos" y haberse alojado indistintamente en uno de los dos pequeños hoteles que allí había, uno de los de propiedad de la señora Moya, sin que pueda recordar con exactitud el nombre de éstos. Agrega haber construido una casa de dicho sitio, la que posteriormente vendió a Jalil Corey.

2) En cuanto a las relaciones de Zaccour con Anatilde Candelo, madre de la demandante, obran algunas declaraciones testimoniales asi:

a) Antonio Camacho Ramos, agricultor, de 84 años de edad iba con mucha frecuencia a La Cumbre durante el año de 1920 " siempre me hospedé en el Hotel Tulen de dicho lugar, siendo su propietario el señor Rogelio González ". En ese hotel conoció a Anatildey a Zaccour, " quien frecuentemente iba a veranear a La Cumbre en el año de 1920". Y agrega " es verdad que tanto yo, como quienes estaban hospedados en ese hotel nos dimos cuenta de las relaciones de amorosas estables entre la señorita Anatilde Candelo y el señor Edmond Zaccour, pues éste salía de brazo con ella a pasear y casi públicamente se abrazaban y besaban. También es verdad que en ese hotel vi durante un lapso de dos meses, en enero y febrero de 1920, cuando el señor Edmond Zaccour entraba en las primeras horas de la noche en la habitación que en el tantas veces mencionado hotel Tulen tenía la señorita Anatilde Cadelo, saliendo de ella las primeras horas de la mañana, siendo esto causa de que el propietario, señor Rogelio González, le llamara la atención al señor Edmond Zaccour ". Y agrega: " es verdad que todos los ocupantes del hotel comentaban el hecho a que acabo de aludir, pues comprendían perfectamente que había relaciones sexuales estables entre el señor Edmond Zaccour y la señorita Anatilde Candelo, durante el tiempo dicho, como es natural ante el asombro general por lo público del hecho".

Este testigo, si bien se resiente en la declaración extraproceso de estar un tanto sujeto al minuciosos interrogatorio a que fue sometido, en la parte final de su declaración trasladada del proceso penal agrega de manera totalmente espontánea : "Precisamente por que me parecían según su proceder que fueran dos personas casadas y no lo eran, ...únicamente lo público, pues lo privado es muy difícil, y lo que yo si veía era que él la abrazaba con mucha frecuencia... Pues yo conocí al señor Edmond Zaccour desde el año de 1915 aquí en Cali ... En los años de 1919 y 1920 estuve yendo a La Cumbre ... Más o menos una señorita de unos dieciocho a veinte años de edad (se refiere a Anatilde). Pues en cuanto a afirmar en relaciones sexuales, tendría que haberlo visto, pero en cuanto a las relaciones que se observan y esto es cuanto a las relaciones que se observan y esto es cuanto a lo que yo podía ver... como con mucha frecuencia los veía abrazados y salían de paseo hacia la población de Mocoa, y sabía que no eran casados porque yo conservaba con Angel María Naranjo, que era el Inspector, sobre la procedencia de la señorita Anatilde y él me decía que no eran casados... Me daba cuenta de ese trato y suponía que existieran relaciones sexuales y además los diceres del público daban mas base para pensar que esto estaba existiendo, de que allí no había otra cosa que relaciones sexuales. Lo anterior lo digo porque estaba en capacidad de presumir y analizar debido a que ya era un hombre completo... Casi en los dos meses que permanecí estar allí los veía diariamente”.

El testimonio que se analiza fue rendido extraproceso, como atrás se dijo, luego ratificado (cuaderno 5, folio 175 v.) e igualmente trasladado (cuaderno id. Folio 22), y en la oportunidad últimamente mencionada sometido al contrainterrogatorio que le formuló el apoderado de la parte civil, lo que da mucha credibilidad a su dicho.

b) Ismaleina González de Hoyos, de 67 años, lo mismo que la declaración anterior, además de estar ratificada su testimonio extraporceso, la que rindió ante el Juez Penal con intervención de los abogados de las partes, fue debidamente trasladada a este (folio 40).

Dice la testigo que vive en la población de La Cumbre desde el año de 1920, y entonces residía en el Hotel Tulen de propiedad de sus padres Rogelio Gonzáles y Catalina Zúñiga de Gonzáles y allí conoció a Anatilde que estaba como veraneante y a Edmond Zaccour, y que dio cuenta “de las relaciones amorosas que existían entre el señor Zaccour y la preguntante Anatilde Candelo y esto en el mes de febrero de este año de 1920”. “Es verdad conocí y conozco a la señorita Luz María Candelo, la misma que usa el apellido Márquez, y la conocí desde los años de 1920 y 1921, es decir desde muy niña. Esta niña era querida, acariciada y mimada por el señor Edmond Zaccour quien afirmaba ser su padre y la tenía en el Hotel Balboa de unas señoras Moya. Es verdad también que en el pueblo y sociedad en general, la niña era tenida como hija natural de señor Edmond Zaccour y la preguntante Candelo como a su madre natural. Es lo que me consta”.

“Yo la conocí a ella (Anatilde) por ahí como en 1919 y por ahí poco más o menos fueron las relaciones con el finado Edmond. Ahora y por allí como en 1920 pues sería que ella los amores con don Edmond y allí de eso se pasó al hotel del finado mi papá, Hotel Tulen donde la finada Moya, Hotel Balboa...”

“Si doctor, era veraneante, él (Zaccour) la hermana que murió doña Emilia y don Juan Nader , eran clientes del hotel, eran veraneantes. Pues ella sí, como la mamá de ella iba al hotel, permanecía allí también. Si ella tenía sus relaciones amorosas porque uno estaba mirando, yo ya estaba señorita como de catorce años o quince, uno se da cuenta... Porque siendo la hija tenía que tratarla como la hija de él, pues siempre la acariciaba.

“Yo no me acuerdo, cuando llegó al hotel de mi papá no recuerdo que hubiera ido con alguna amiga, sino con la mamá, con ella fue que estuvo allí.

“...en el año de 1920 vivía yo en el hotel Tulen de propiedad de don Rogelio Gonzáles y Catalina Zúñiga de Gonzáles... y también es cierto que me di cuenta de las relaciones amorosas que existían entre este señor Zaccour y la preguntante, Anatilde Candelo, y éste, en el mes de febrero de ese año 1920.

“...y la conozco desde los años de 1920 y 1921, es decir muy niña...”

c) Carlos González Peña, hijo de Rogelio Gonzáles dueño del hotel el Tunel en la Cumbre, desde el año de 1920 conoció en dicho hotel a Zaccour y a Anatilde en donde ambos veraneaban. Le consta por haber vivido en el hotel, “que el señor Zaccour vivía enamorado y manifestaba sus afectos por la señorita Anatilde Candelo, desde principios de 1920, salía a pasear con ella del brazo por toda la población , y aun cuando en el hotel cada uno ocupaba su apartamento, el señor Zaccour entraba al de la Candelo en las primeras horas de la noches y salía en las horas de la madrugada, hecho que ocurrió constantemente durante los meses de enero y febrero de 1920; todo esto me consta porque yo ayudaba a mi padre en la administración del hotel”. Y agrega: “igualmente me consta, porque lo oí, que mi padre Rogelio González reclamó al señor Edmond Zaccour sobre su conducta, debido al escándalo de sus relaciones con la señorita Anatilde Candelo provocó en el hotel, pues todos los ocupantes del hotel que iban en busca del clima para su salud o a veranear, se alarmaron y con justicia por lo público del escándalo”.

La versión del testigo que se deja transcrita peca un tanto de ceñirse al interrogatorio. Sin embargo antes de terminar dice espontáneamente: “Se que el señor Zaccour se enamoró a la señorita Anatilde Candelo, hasta que la sedujo y en el hotel hubo un “boroo” por el escándalo; a mí me tocó verlo entrar a la pieza de ella tarde de la noche envuelto en una capa negra y fui tal vez el primero en decirle a mi papá que algo malo pasaba en esa pieza, contándole lo que había visto; cuando yo le hice a mi padre la advertencia, éste reclamó a Zaccour y se formó el escándalo grande; llamaron a la madre de ella que estaba en Yumbo; ésta fue y en esos días Zaccour arregló su cuenta y se vino a Cali.”

González Peña no declaró en el proceso penal. Su muerte impidió que el testimonio extraproceso fuera ratificado (cuaderno de pruebas. Fl 129) pero fue abonado en forma legal (cuaderno 5, tomo 4, folio 29.)

d) Guillermo Zúñiga Rengifo, negociante, falleció en 1973 (cuaderno de pruebas folio 183) a la edad de 84 años, razón por la cual no alcanzó a ratificar su declaración extraproceso, la cual sin embargo fue abonada (cuaderno 5, tomo 4, folio 29) en debida forma.

En lo pertinente este testigo asevera que “vivía en La Cumbre en 1920 en el Hotel Tulen de propiedad de Rogelio González y de su hermana Catalina Zúñiga y allá vio a Anatilde y estaba como veraneante. “Me consta personalmente que es ese año de 1920, asistía allí al Hotel Tulen en esa población el señor Edmond Zaccour, comerciante y muy conocido en Cali, como cliente y como veraneante”. Igualmente me consta que entre la señorita Anatilde Candelo tenía en esa época, amores o relaciones amorosas con el señor Edmond Zaccour, esto por allá del mes de febrero en delante de ese año”.

Este testimonio también tienen el defecto de ceñirse un tanto a las minuciosas preguntas que fueron formuladas al testigo, pero en alguna de sus aseveraciones es espontáneo. En todo caso armoniza en lo esencial con lo expuesto por los otros declarantes.

e) Carmen Lora Burkar, de 62 años de edad, en su declaración rendida ante Juez Penal y trasladada a éste (cuaderno de pruebas, folios 19 y 20) afirma en síntesis lo siguiente:

“Anatilde me invitó para La Cumbre... y nos alojamos juntas en el hotel.... Anatilde era muchacha, yo era muchacha, yo era menor, Anatilde ya era señorita... allí en ese hotel dormíamos juntas allí duramos como un mes o quince días, no estoy bien cierta, allí conocí al joven que estaba enamorado de Anatilde, era Edmond Zaccour quien vivía en otro hotel, pues allá sólo había dos hotelitos principales, en uno nosotras, lo que yo no recuerdo si era el mismo hotel donde vivía él o no... El siempre iba solo a visitarnos, pero él siempre entraba a la pieza, a mí me daban plata para comprar el masato, yo salía y ellos se quedaban allí, cuando yo llegaba primero salía ella y luego salía él, porque la puerta cuando yo llegaba estaba cerrada... y luego íbamos a pasear para abajo a pie y nos volvía a traer a pasear para abajo a pie y nos volvía a traer por allá a las seis de la tarde... eso fue como unas dos veces o tres, ya después nos vinimos para Yumbo... y él se fue y la dejó a la pobre Anatilde empetacada pues me decía que la cigüeña la había traído y yo me avispé y no creí en eso, porque yo tenía un joven que estaba enamorado de mí y ella me decía que me cuidara”.

Agrega más adelante “que algunas veces acompañó a la abuela de Luz María donde Edmond Zaccour a pedirle plata para la leche y que éste le daba” y le regalaba a la testigo unas monedas.

f) El ingeniero Luis E. Palacios Iragorri, en su declaración trasladada del proceso penal (fl. 27 y 28), dice al final: “No obstante tratarse de que la familia Candela Sánchez era de muy pocos recursos económicos fue distinguida por mi familia y por los relacionados con ella con la mayor diferencia y amistad, y por ello fue general la indignación que en todos nosotros causó la seducción que Edmond Zaccour hizo de doña Anatilde Candelo”.

g) Matilde Pombo de Palacios, de 72 años de edad, en su testimonio trasladado dice refiriéndose a Anatilde y a Zacccour: “Parecía que ellos tenían sus amorcejos porque siempre iban a la casa... Al poco tiempo tuvo la niña de Edmond Zaccour, me consta esto porque con anterioridad tenía amores, esto en Yumbo... Sí era de conocimiento público, esto era voz populi, no solamente en Yumbo sino en Cali... y porque eran muy amigos de la casa y porque Anatilde estimaba mucho a mi esposo y sobre todo por el aprecio de Romelia a nosotros”.

h) Alberto Mendoza Mayor, de 79 años, en su declaración también trasladada del proceso penal, dice que conoció a Anatilde en Yumbo en 1910 donde vivía; que ambas familias (la de Anatilde y la del testigo) eran muy allegadas: “ellos eran pobres pero de buena familia... Anatilde fue a La Cumbre al hotel establecido allí donde Rogelio González por invitación de objeto de pasar allí unas vacaciones. Me di cuenta de que un turco que después supe se llamaba Edmond Zaccour la perseguía a Anatilde y creo que estando en el hotel a donde se alojaban se conoció con ella y allí fue donde resultó embarazada y se volvió noticia pública que Anatilde había salido encinta de dicho señor Zaccour”. (Folios 31 y 32).

Los testimonios cuyas versiones se han resumido, algunas veces con transcripción textual del relato de cada declarante, analizados en conjunto a la luz de la sana crítica y sumados a la confesión de Zaccour acerca de sus frecuentes idas a La Cumbre durante los años de 1919 y 1920, acreditan sin lugar a duda que entre dicho Zaccour y Anatilde Candelo hubo relaciones sexuales en la época en que al tenor del artículo 92 del Código Civil se presume ocurrida la concepción de la demandante.

Tales relaciones sexuales se infieren de que Zaccour abrazaba y besaba a Anatilde, de las visitas nocturnas que se hacían los amantes, unas veces al cuarto del hotel donde se hospedaba Anatilde y otras al que ocupaba él, ora en el Hotel Tulen ya en el Balboa de propiedad de la señora Moya. En el primer caso, para estar solos, ofrecían dinero a la joven (Carmen Lora) que ellí habitaba con Anatilde para que fuera a comprar golosinas. Narran los hijos de los dueños del Hotel Tulen, quienes residían allí en unión de sus padres, que esas visitas se hicieron públicas, lo que produjo el consiguiente escándalo entre los huéspedes del hotel, y que su dueño le llamó la atención a Zaccour sobre su conducta en ese sentido. De esos hechos percibidos por los declarantes, dedujeron el trato sexual que hubo en los años 1919 y 1920 entre Edmond Zaccour y la joven Anatilde, deducción que la Corte no puede menos que compartir, pues los signos externos fácilmente permitían inferir relaciones íntimas, de las cuales fue fruto Luz María Candelo.

Aunque todos los testigos dan adecuada razón de la ciencia de su dicho o por su edad bien pudieron haber percibido directamente los hechos que narran, son especialmente convincentes al respecto aquéllos cuyas declaraciones fueron legalmente trasladadas del proceso penal (Ismaelina González de Hoyos y Antonio Camacho Ramos) en las que los interrogadores fueron el Juez, el defensor de la sindicada y el apoderado de la parte civil. Sus versiones son categóricas y sin vacilaciones, no obstante el largo tiempo transcurrido desde entonces hasta cuando declararon, y se complementan unos a otros para establecer la verdad de lo ocurrido en La Cumbre entre Zaccour y Anatilde.

Obran en le proceso quince declaraciones testimoniales más, todas ellas trasladadas del proceso penal, que si bien no acreditan con exactitud los hechos de los cuales pueden deducirse las relaciones sexuales de los amantes, permiten establecer la verosimilitud del dicho de los testigos atrás mencionados. Coinciden en la fama pública que existía tanto en La Cumbre como en Yumbo, acerca de la intimidad sexual de Anatilde y Edmond, y especialmente en que Luz María era reputada como hija natural de éste.

De las quince declaraciones testimoniales mencionadas, para los efectos de la presunción de filiación natural de posesión notaria también invocada en la demanda y de los hechos que la configuran, es de advertir que corroboran las anteriores y que coinciden en cuanto a la fama que gozaba Luz María de ser hija natural de Zaccour en La Cumbre, en Yumbo y aún en Cali (Luis E. Palacios Iragorri). Algunas de ellas mencionan los envíos que hacía éste a Anatilde de telas, ropa, dinero, en libras esterlinas que cursaban en esa época, para el sostenimiento de la niña (cf. Ana Palacios de Alzate, Carmen Lora, Cecilia Pombo de Palacios y Marina Escobar). Otros afirman que según Zaccour, la niña a quien hizo descalzar, “tenía pie de truco” de lo cual se mostraba ufano (Marina Escobar); que alguien (el Padre Peña) la saludaba diciéndole “que hay turquita” ; que un día se encontraron por la calle Zaccour y la madrina de bautismo de Luz María y se saludaron diciéndose “compadres” (Francisco A. Ortiz y Elena Fajardo de Hurtado).

Estos testimonios, sin embargo, no se refieren concretamente o al menos lo hacen en forma muy vaga a la duración del trato y de los hechos constitutivos de la fama, de suerte que por sí solos no permiten fundar en ellos, con certeza, la declaración de paternidad natural solicitada en la demanda con apoyo en la posesión notoria. Su valor demostrativo corrobora en todo caso la presunción de relaciones sexuales ya estudiada y que a juicio de la Sala está permanentemente acreditada.

La Corte ha dicho “que si bien es cierto que la jurisprudencia, a la luz del artículo 6° de la Ley 45 de 1936, considera insustituibles los mencionados elementos constitutivos del tratamiento paterno, o sean la atención a la subsistencia, educación y establecimiento del hijo, tampoco descarta el valor corroborante de otros hechos, cuando la presentación del hijo como tal... y hasta hechos tangentes de otras causales, que sin ser suficientes, para fundar por si solos por la declaración de filiación natural indirectamente coadyuvan a la formación del convencimiento... (CXXXi, pág. 114).

Sería innecesariamente largo mencionar en forma pormenorizada las declaraciones testimoniales de que se trata, pero en cuando a la fama de Zaccour de que gozaba Anatilde, si vale la pena referirse a las siguientes:

Alfonso Bonilla Aragón, abogado de 57 años de edad, en su declaración trasladada del proceso penal, dice que sus padres y él mismo eran muy amigos de la familia de Anatilde, que “por este motivo oí decir repetidamente a mis padres que la hija mayor (se refiere a Luz María) que figuraba en la familia (la de Anatilde, ya casada con Pedro Márquez) había nacido de las relaciones entre don Edmond Zaccour y doña Anatilde Candelo con anterioridad al matrimonio de ésta con don Pedro. Tal hija llamada Luz era tenida en todo nuestro barrio como hija de don Edmond y se comentaba que sería heredera, Recuerdo que en alguna ocasión mi padre recibió algunas insinuaciones de mi madre para que le pidiera a don Pedro que hiciera reconocer a Luz María como hija de don Edmond, en vida de éste, a lo cual mi padre respondió que don Pedro Márquez ya había tratado del tema, le había manifestado que aunque él al casarse sabía que Luz era hija de don Edmond, se había propuesto levantarla y educarla sin ninguna ayuda”.

Luego de relatar otros hechos que no vienen ahora al caso, como el proyecto de un proceso de filiación natural de que le habló un medio hermano de Luz María y de que la competencia de ésta en todas las oficinas donde trabajó, finaliza su testimonio así:

“Simplemente he venido a rendir esta declaración por sentirme en la obligación moral ineludible para mí de prestar un servicio a la causa de la justicia, sin atender a consideraciones de personas, puesto que soy amigo de varias de las partes interesadas en este proceso y opuestas dentro de él. Todas ellas merecen mi respeto pero por encima de la amistad debía colocar los fueros de la verdad y de la equidad”.

Luis E. Palacios Iragorri (trasladada, fl. 27) respecto de Zaccour dice:

“Lo conocí y fui amigo de él... siendo muy niño tuve conocimiento dentro del ambiente familiar y social al cual estaba vinculado, que el señor Edmond Zaccour había seducido a la señorita Anatilde Candelo, ... porque fue víctima de circunstancias que la llevaron a tener una hija de con Edmond Zaccour, según fue conocimiento general... También era de conocimiento de las gentes así vinculadas, que el señor Edmound Zaccour protegió a la señorita Anatilde Candelo durante el período del embarazo y de la primera infancia de Luz María, protección que consistía en ayuda financiera, la cual cesó tan pronto doña Anatilde Candelo contrajo matrimonio con el señor Márquez...

“Los miembros de mi familia entre otros la señora Cecilia Pombo de Palacios mi madre política y entre amistades Emilia Hormaza de Martínez, Alfonso Bonilla Aragón, etc., y familiares de estos señores, todos los cuales son integrantes de un conjunto social que tuvo en todo momento a Luz María Candelo como hija de Edmond Zaccour y de Anatilde Candelo”.

Estando pues demostrada, como se ha visto, la presunción de filiación natural, consistente en las relaciones sexuales habidas entre la madre de la demandante y el presunto padre de la época de que trata el artículo 92 del Código Civil, la acción esta llamada a prosperar, como lo estimó el Juez de primer grado. En estas condiciones la Corte quedaría relevada de estudiar la otra presunción de filiación natural invocada en la demanda, como es la de que se trata el numeral 3 del artículo 6 de la ley 75 de 1968, ya que de acuerdo con dicho artículo basta que esté probada plenamente alguna de las presunciones de filiación natural que el mismo enumera , para que la acción de filiación prospere.

No obstante lo expuesto, teniendo en cuenta que el sentenciador de primer grado hizo pronunciamiento expreso en uno de los puntos de la parte resolutiva del fallo apelado sobre la carta atribuida a Zaccour, es necesario hacer algunas consideraciones al respecto.

V Confesión documental e inequívoca de paternidad

Como se vio anteriormente, uno de los soportes del fallo apelado para declarar la paternidad natural sobre la que versa este proceso, fue precisamente una carta que aparece dirigida por Zaccour a la demandante el 22 de mayo de 1959 bajo la firma de aquél, que a no dudarlo es confesión inequívoca de paternidad. Su texto no admite la menor duda al respecto. Sin embargo, para que la carta en cuestión constituya la presunción de paternidad natural que consagra el numeral 3 del artículo 6 de la ley 75 de 1968, es indispensable que provenga del presunto padre y tenga además el carácter de documento auténtico, único que puede tener pleno poder de convicción.

La carta mencionada se acompaño a la demandada como elemento de convicción, pero lo que se ha discutido en el proceso es su autenticidad, es decir, si indudablemente fue escrita y firmada por Edmond Zaccour , como estimó el juzgador de primer grado con apoyo en el dictamen de los peritos grafológicos que actuaron en esa instancia.

El Juez del conocimiento analizó el citado dictamen a la luz de lo que dispone el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil y llego a la conclusión de que la carta era auténtica o sea, que había sido redactada y firmada por Zaccour como lo conceptuaron enfáticamente los peritos. Al estudiar el dictamen de los grafólogos que actuaron en el proceso penal que se siguió contra Luz María Candelo, en el que llegaron a la conclusión contraria, manifestó que éste carecía de valor por los motivos expuestos y rebatidos en capítulo anterior y también porque además de no haber sido controvertido, quienes lo habían rendido no sólo no formaban parte de la lista oficial de auxiliares de la justicia, sino que habían sido dependientes del apoderado de la parte civil cuando éste desempeñaba las funciones de Director del Departamento Administrativo de Seguridad.

El primer argumento, como se dijo anteriormente no es valedero, puesto que la prueba pericial de que se trata fue practicada legalmente en el penal con audiencia de quienes son parte en éste, al que fue trasladada en la forma en que ordena el artículo 184 del Código de procedimiento Civil sin reparo alguno de los litigantes.

Lo anterior significa que en primera instancia se produjeron cuatro dictámenes grafológicos; dos que consideraron auténtica la firma de Zaccour que aparece suscribiendo la carta mencionada y dos que estimaron que no lo era.

La Sala, al casar la sentencia del Tribunal, decretó oficiosamente la práctica de un nuevo dictamen grafológico- pericia, el que considera falsa la firma en cuestión. La parte demandante lo objetó porque estimó que adolecía de error grave. Dentro de la tramitación incidental correspondiente, la objetante solicitó y obtuvo que se decretase uno nuevo. Como en este último los dictámenes resultaron abiertamente contradictorios, fue necesario designar un perito tercero para que dirimiera el desacuerdo, el que rindió el suyo conceptuado que la firma en cuestión es apócrifa.

En síntesis, en el proceso hay nueve dictámenes grafológicos, casi todos provenientes de expertos que figuran en la lista oficial de auxiliares de la justicia, tres de los cuales conceptúan que la firma puesta al pie de la carta de que se trata y dice “Edmond Zaccour” es auténtica y los seis restantes que es falsa. De acuerdo con la sana crítica, tal como ocurre en las declaraciones de terceros, el factor numérico no desempeña papel alguno en la valoración de tales pruebas. Así como los testigos “se pesan, pero no se cuentan”, otro tanto ocurre con los dictámenes periciales. Para la valoración de estos últimos deben tenerse en cuenta únicamente los factores que indica el artículo 241 del Código de Procedimiento Civil.

Como se expuso en la sentencia de casación atrás mencionada, “la ley establece un régimen distinto respecto de los documentos privados no auténticos que se alleguen como prueba a un proceso, según que la parte contra quien se presentan sea su propio otorgante y se afirma haber sido firmados o manuscritos por él, o que sean los causahabientes de éste, cuando el otorgante a quien se atribuyen ha fallecido.

“a) En el primer caso, o sea, cuando el documento se aduce contra su otorgante y se afirma estar firmado o manuscrito por éste, para que no se produzca el reconocimiento tácito que prevé el numeral 3° del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil dicho otorgante podrá tacharlo de falso en cualquiera de las oportunidades que establece el primer inciso del artículo 289 ibídem.

“... b) Cuando el documento privado no auténtico se presenta como prueba de un proceso, afirmándose haber sido firmado o manuscrito por el causante de las personas contra las cuales se aduce, a ésta les basta con desconocer su autenticidad en las mismas oportunidades que señala el artículo 289, tal como lo disponen el segundo inciso del mismo artículo y el numeral 3 del 252. En este evento, a menos que a juicio del Juez el escrito de que se trata no constituya prueba fundamental para la decisión que debe proferir, según lo ordena el artículo 276, debe procederse a verificar la autenticidad del mismo en la forma establecida para la tacha de falsedad, con inversión de la carga probatoria prevista para ésta, como que es a la parte que presentó el documento a la que incumbiría demostrar su autenticidad. En consecuencia , las causahabientes no tienen ninguna obligación probatoria en el incidente de autenticidad. Como es obvio, aquí quedan igualmente a salvo las facultades oficiosas del Juez para decretar las pruebas que estime convenientes.

“Sea que se haya propuesto la tacha de falsedad sin que ésta se haya demostrado o que habiéndose suscitado el incidente de autenticidad el proponente haya logrado su propósito, el Juez deberá hacer pronunciamiento expreso al respecto y por tanto el documento se convertirá en autentico. Si por el contrario la tacha prospera o no se logra establecer la autenticidad del escrito, la respectiva decisión judicial comporta necesariamente que el documento carece por completo de valor probatorio en el proceso, y además debe darse cumplimiento a lo que estatuye el artículo 291”. (Folio 68 de este cuaderno).

En el presente caso, aunque la carta, varias veces comentada, presentó como prueba contra las herederas de Zaccour, éstas no se limitaron a poner en duda su autenticidad sino que expresamente la tacharon de falsa. A petición de ellas se decretó y se llevó a cabo en primera instancia el dictamen grafológico atrás comentado, el cual, se repite, resultó en abierta contradicción con el traslado que se había producido en el proceso penal que por falsedad documental se adelantó contra Luz María Candelo.

Los dictámenes grafológicos

Todos los conceptos de los grafólogos se basan en cotejos practicados por ellos entre las firmas indudablemente auténticas de Zaccour con la que se ha tachado de falsa; presentan ampliaciones fotográficas de las mismas y analizan con detalle los rasgos característicos de las primeras, su inclinación, firmeza y claridad, para luego compararlos con los de la segunda. Para esa labor de cotejo estudian las firmas auténticas de Zaccour estampadas en documentos públicos a lo largo de los años y señalan como en el transcurso de los mismos y las dolencias de que padecía Zaccour y que a la postre determinaron su muerte, según la declaración de su médico Alejandro Hakin, tales firmas comenzaron a sufrir ciertas alteraciones inevitables. Esos detalles de orden científico-grafológico que se dejan resumidos y muchos otros sería largo enumerar, aparecen sin embargo tanto en los dictámenes que consideran auténtica la firma de la carta como en los demás numerosos que estiman lo contrario.

De vieja data ha analizado esta Corporación el valor demostrativo que pueden tener los dictámenes grafológicos y jamás, hasta el momento, han considerado que tengan pleno poder demostrativo, no obstante que con el trascurso del tiempo y el avance de todas las ciencias, la grafología ha progresado mucho y otro tanto ocurre con los aparatos científicos y las técnicas que suelen utilizar los grafólogos.

Bajo el imperio del estatuto procesal y probatorio entonces vigente (ley 147 de 1888 con las reformas introducidas por las leyes de 1980 la 105, 1907 la 40, etc), en sentencia del 21 de mayo de 1927 aclarada el 20 de junio del mismo año (XXXIII, páginas 308 y ss.), se hizo un detenido estudio de lo que es la grafología como medio de prueba técnico para establecer la autenticidad o falsedad de una firma o de un manuscrito y luego de reproducir textos de autores y de sus propias reflexiones dice que “las letras, rangos, perfiles, y demás circunstancias de una firma, bien pueden ser distintos sin que ello implique necesariamente que fueron escritos por personas diversas. La firmas de una persona puede ser tan variada, que fácil es considerada como escrita por distintas personas .Cierto que hay algo característico y permanente en la firma que una persona acostumbrada para sus actos públicos y privados, pero esta persistencia de la forma puede variarse o con el trascurso del tiempo, o por una emoción o enfermedad. En estos casos la forma y rasgos de la letra cambian”. Como resultado de su detenido análisis llegó a la siguiente conclusión; “La grafología no está recibida hoy como ciencia. No hay en ella principios inconcusos de los cuales puedan derivarse conclusiones científicas rigurosamente ciertas... Y en los casos de cotejo de firmas, no tiene como se ha visto conforme al artículo 656 del Código Judicial, valor de plana prueba, pues no es un indicio necesario, sino simple indicio, cuya gravedad le corresponde apreciarla al juzgador según las circunstancias especiales que la rodean”.

Años más tarde, ya en vigencia de la ley 105 de 1931 en la que predominaba la tarifa legal como criterio para apreciar las pruebas, el 1 de abril de 1940, la Sala de Negocios Generales de la Corte acogió, trascribiéndose, los anteriores conceptos de renombrados expositores y concluyó de la siguiente manera:” en el libro de grafología “ de M. Ras, se publican siete autógrafos de Napoleón escritos circunstancias, que si no fuera por la seguridad de su autenticidad, nadie podría decir que son escritos de la misma mano. Por esta Corte ha dicho que la prueba de cotejo puede ser indicio valor, pero existe un principio de prueba de que otra persona distinta de la que aparece estampó la firma” (l. Pág. 153)

En sentencia del 7 de julio de 1944 (LVIII, pág. 28.) a propósito de la prueba que se comenta, dijo la sala de Casación Civil lo siguiente: “Debido a la circunstancia de que la grafología no es una ciencia exacta, que obedezca a postulados conocidos y de precisión matemática, es por lo que la ley procedimental no les otorga el valor de plena prueba a los dictámenes de esa naturaleza, sino que les asigna el de un indicio más o menos grave o vehemente, según los fundamentos y los medios técnicos de que se hubieran valido para rendirlo y demás circunstancias anotadas por el Tribunal”.

Por último, el fallo del 7 de abril de 1964 (VII, pág. 28) la Corte expuso lo siguiente: “ aun cuando la jurisprudencia no ha asignado a la prueba pericial de grafólogos el valor de plena o compleja, sí le da el de prueba indicial que unida a otra u otras constituye la plena prueba para decidir el litigio”.

En el sistema probatorio actualmente en vigencia , el artículo 187 del Código e Procedimiento Civil dispone que las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica y que el Juez debe exponer siempre razonablemente el mérito que le asigne, a cada prueba. Se acoge, pues, como prevalente, que no exclusivo, el sistema de apreciación probatorio conocido con los nombres de “libre apreciación razonada” o de la “sana critica”. Se dice que este sistema de apreciación probatorio conocido con los nombres de “libre apreciación razonada” o de la “sana critica. Se dice que este sistema es prevalente y no exclusivo, por cuanto hay determinados actos o hechos jurídicos que de acuerdo con la misma ley deben ser demostrados únicamente con las pruebas que ella misma señala. Tales son, por ejemplo, los actos jurídicos solemnes, todo lo referente al estado civil, la posesión notoria que exige un conjunto de testimonios como también lo exigen los usos o costumbres.

Con este nuevo sistema de apreciación probatoria, en el que de antemano no se fija el poder de convicción de los elementos de prueba, el Juez Civil goza de mayor libertad para formarse su convencimiento. Por tanto, no hay inconveniente alguno en que dictamen de grafólogos expertos, y reputados, razonable y suficientemente fundamentado a juicio del sentenciador, y apreciado en conjunto con otros elementos, pueda constituir plena prueba de que una firma o un manuscrito tachados de falsos o cuya autenticidad debe demostrarse, sean efecto apócrifos o auténticos. Es claro, igualmente, que ese poder de convicción del dictamen puede corroborarse o desvirtuarse con otras pruebas que obren en los autos, que a ese respecto no las hay en este proceso.

Hay apenas un indicio de que la carta y la firma que la autoriza son auténticas, como lo afirman tres de los peritos, consistente en que tal carta es respuesta a una que le dirigió la demandante y que Zaccour conservó en su archivo. Pero ese indicio está demeritado por otro que señala lo contrario, es decir, que corrobora el concepto de los otros seis peritos acerca de que la firma de la carta es falsificada: La secretaria de Zaccour durante catorce años, lo miso que su contador, afirman que a éste no le gustaba estampar su firma sobre una línea y que además era muy exigente en cuanto a la buena presentación de los escritos que debía suscribir. La carta tantas veces mencionada y cuya autenticación y por otra parte la firma que la autoriza aparece puesta entre una línea trazada a máquina.

Analizados todos los extensos documentos y dictámenes grafológicos allegados a este proceso, en cuanto a su firmeza, precisión y calidad de sus fundamentos, y a la categoría de los peritos, encuentra la Corte que todos ellos están razonable y científicamente fundamentados y que por consiguiente, al ser abiertamente contradictorios, ofrecen un tremendo motivo de duda sobre la exactitud de sus conclusiones. Y esa duda, que la Corte no ha podido disipar tras el largo y detenido estudio que ha dedicado a los citados dictámenes y a sus numerosos anexos, no le permite declarar que la firma de Zaccour en la referida carta es auténtica, ni tampoco que es falsa.

No sobra repetir que por tratarse de un documento no auténtico que se dice haber sido firmado por el causante de las demandadas, a esas les bastaba, para impedir que se produjese el reconocimiento tácito que consagra el numeral 3° del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil con manifestar que no les constaba su autenticidad o aún más, con tacharlo de falso. En uno y otro evento era a la parte que lo presentó y pretendía invocarlo como prueba en su favor a la que correspondía demostrar plenamente su autenticidad, lo que no logró en el presente caso como se expresó anteriormente.

En todo caso, la autenticidad o falsedad de la carta a que se ha hecho referencia carece de influencia en la decisión que ha de proferirse, en vista de que la presunción de filiación natural que consagra el numeral 4 del artículo 6 de la citada ley 75 está llamada a prosperar.

Como consecuencia de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, confirma los numerales II a VIII de la sentencia apelada, revoca el primero y en su lugar

Resuelve:

Por las razones expuestas en la parte motiva no es el caso de hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la autenticidad de la carta fechada el 22 de mayo de 1959 (Cuaderno número 1, folio 118).

Condénase a la parte demandada en el ochenta por ciento (80%) de las costas de la segunda instancia. Sin ellas ante la Corte.

Cópiese, notifíquese, insértese en la Gaceta Judicial y devuélvase al Tribunal de origen.

HÉCTOR GÓMEZ URIBE,
JOSÉ MARÍA ESGUERRA SAMPER,
GERMÁN GIRALDO ZULUAGA,
HUMBERTO MURCIA BALLÉN,
ALBERTO OSPINA BOTERO,
RICARDO URIBE HOLGUÍN.
NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA

[1] Ver folios 30 y siguientes del Cuaderno 1 del expediente T-1817322. Inicialmente el juez de conocimiento señaló el día dieciocho (18) de marzo de dos mil tres (2003) para la práctica de la prueba de ADN e informó que el valor del examen sería sufragado por el demandado “según su manifestación en anterior escrito”. El demandado solicitó el aplazamiento de la fecha para la realización de la prueba, solicitud despachada favorablemente fijándose el día once (11) de abril de dos mil tres (2003) para la práctica del examen, no obstante en esa fecha el demandado no asistió al laboratorio donde debía tomarse la muestra. El Juzgado fijó nuevamente fecha para el veinticinco (25) de junio de dos mil tres (2003) y se le advirtió a demandado que si no comparecía se dictaría sentencia. No obstante en la ultima oportunidad el demandado afirmó no contar con los recursos para sufragar el importe de la prueba de ADN y solicitó al Laboratorio se le concediera un plazo para pagar, petición finalmente denegada.
[2] Este precepto señala textualmente: “En caso de renuencia de los interesados a la práctica de la prueba, el juez del conocimiento hará uso de todos los mecanismos contemplados por la ley para asegurar la comparecencia de las personas a las que se les debe realizar la prueba. Agotados todos estos mecanismos, si persiste la renuencia, el juez del conocimiento de oficio y sin más trámites mediante sentencia procederá a declarar la paternidad o maternidad que se le imputa.”
[3] Folio 61 Cuaderno 1 del Expediente T-1817322.
[4] Folios 69 y s.s. Cuaderno 1 del expediente T-1817322
[5] Según el numeral 1 del artículo 380 del C. P. C. es causal de revisión:
“1. Haberse encontrado después de pronunciada la sentencia documentos que habrían variado la decisión contenida en ella, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria.”
[6] Folio 248 Cuaderno 1 del Expediente T-1817322.

[7] Folio 282 Cuaderno 1 del Expediente T-1817322.
[8] Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992.
[9] T-774 de 2004, citada en la C-590 de 2005.
[10] T-774 de 2004, citada en la C-590 de 2005.
[11] Sentencia T-1320 de 2005
[12] Sentencias T-008 de 1998 y T-189 de 2005.
[13] Ver sentencia T-205 de 2004.
[14] Al respecto, consultar sentencias T-804 de 1999 y T-522 de 2001.
[15] Esta Corporación, mediante la sentencia T-1244 de 2004 manifestó que la autoridad judicial (juez laboral) había incurrido en una causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales por defecto sustantivo, al negar la indexación de la primera mesada pensional, al argumentar que la norma aplicable no lo permitía, a pesar de que la interpretación que había hecho la Corte Constitucional en varias sentencias de constitucionalidad señalaban el sentido de la norma y la obligación de indexar. Ver también, sentencia T-462 de 2003.
[16] Consultar sentencias T-694 de 2000 y T-807 de 2004.
[17] Corte constitucional, Sentencia T-056 de 2005.
[18] Sentencia SU-159 de 2002.
[19] Ver sentencia T-567 de 1998.
[20] Sentencia Ibídem.
[21] Ibídem.
[22] Cfr. sentencia T-239 de 1996. Para la Corte es claro que, “cuando un juez omite apreciar y evaluar pruebas que inciden de manera determinante en su decisión y profiere resolución judicial sin tenerlas en cuenta, incurre en vía de hecho y, por tanto, contra la providencia dictada procede la acción de tutela. La vía de hecho consiste en ese caso en la ruptura deliberada del equilibrio procesal, haciendo que, contra lo dispuesto en la Constitución y en los pertinentes ordenamientos legales, una de las partes quede en absoluta indefensión frente a las determinaciones que haya de adoptar el juez, en cuanto, aun existiendo pruebas a su favor que bien podrían resultar esenciales para su causa, son excluidas de antemano y la decisión judicial las ignora, fortaleciendo injustificadamente la posición contraria”.
[23] Ver Sentencia T-576 de 1993.
[24] Ver, por ejemplo, la ya citada sentencia T-442 de 1994.
[25] Ver Sentencia T-538 de 1994.
[26] Salvaron parcialmente el voto los magistrados José Gregorio Hernández Galindo, Hernando Herrera Vergara y Vladimiro Naranjo Mesa. La sentencia examinó la constitucionalidad de un enunciado normativo contenido en el artículo 3º de la Ley 75 de 1968, que establecía cuándo podía el hijo reclamar contra la presunción de paternidad.

[27] Así lo ha manifestado en las distintas sentencias en las que se ha referido a la tardanza del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para la realización de las pruebas de ADN o a la omisión de algunos juzgados de obtener los resultados de estas pruebas antes de dictar sentencia dentro de los procesos de investigación de la paternidad .Entre las providencias de los últimos años ver, por ejemplo, las sentencias T-1164 de 2004, T-609 de 2004, T-411 de 2004, T-997 de 2003, T-910 de 2002, T-1342 de 2001, T-979 de 2001, T-641 de 2001, y T-183 de 2001.
[28] El actor presentó dos memoriales solicitando el aplazamiento de la prueba por carecer de recursos económicos para pagarla, ver folios 30 y siguientes del Cuaderno 1 del expediente T-1817322.

DERECHO PROCESAL U.ROSARIO

miércoles, 25 de febrero de 2009

CUESTIONARIO "Apreciación inicial de la docencia del profesor"

martes, 17 de febrero de 2009

NOTAS/CUESTIONARIO

domingo, 8 de febrero de 2009

COMPROBACION DE LECTURA MIERCOLES 11 DE FEBRERO

LECTURAS COMPLEMENTARIAS

domingo, 1 de febrero de 2009

SENTENCIAS 1 A 10

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